FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Mål nr 2499-10, 2567-10, 2574-10, 2605-10
SÖKANDE
Inläsningstjänst AB
Ombud: Bolagsjuristen Mikael Rendahl
MOTPARTER
1. Landstinget Blekinge
2. Region Skåne
3. Landstinget Kronoberg
4. Landstinget Halland
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om i de delar som gäller tidshjälpmedel, talande armbandsur och talande väckarur. De interimistiska beslut som varit gällande i målen upphör härmed att gälla.
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Landstinget Blekinge har genomfört en samordnad upphandling med Landstinget Halland, Landstinget Kronoberg och Region Skåne gällande daisyspelare och tidshjälpmedel till verksamheter inom landstingen. I tilldelningsbeslut den 17 maj 2010 har för produktområde talande armbandsur och talande väckarur antagits Iris hjälpmedel AB (Iris) som leverantör. Inläsningstjänst AB (Inläsningstjänst) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att val av leverantör ska avgöras genom lottning. Landstinget Blekinge, Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland och Region Skåne (de upphandlande myndigheterna) bestrider bifall till Inläsningstjänsts yrkanden. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 26 maj 2010 att bifalla Inläsningstjänsts yrkande om inhibition, dvs. att Landstinget Blekinge och Landstinget Kronoberg inte får avsluta upphandlingen innan prövning skett. Förvaltningsrätten i Göteborg och Förvaltningsrätten i Malmö beslutade den 27 maj 2010 att bifalla Inläsningstjänsts yrkande om inhibition, dvs. att Landstinget i Halland och Region Skåne inte får avsluta upphandlingen innan prövning skett. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 9 juli 2010, med förtydligande av tidigare beslut, att upphandlingen inte får avslutas i de delar som gäller tidshjälpmedel, talande armbandsur och talande väckarur.
OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR TALAN
Inläsningstjänst anför i huvudsak följande. Inläsningstjänst har lämnat in ett anbud avseende produktkategori tidshjälpmedel som har samma omräknade summa samt samma lägsta pris som Iris, vilka tilldelats kontrakt. Vid sådant förhållande anges inte i förfrågningsunderlaget hur tilldelning ska ske. Upphandlingsmyndigheten har valt att enbart kontraktera Iris trots att bolagen har lämnat samma pris. Upphandlingsmyndigheten har anfört som skäl i tilldelningsbeslutet att Iris är leverantör sedan tidigare. I första hand gör bolaget gällande att upphandlingsmyndigheten har förfarit felaktigt när Iris har tilldelats kontrakt på grund av att Iris varit leverantör sedan tidigare. Enligt 12 kap 1 § tredje stycket LOU skall upphandlingsmyndigheten i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontrakt som kommer att tillämpas. Inläsningstjänst har missgynnats på grund av man inte för närvarande har kontrakt med upphandlande myndighet avseende tidshjälpmedel. Eftersom val av leverantör inte kan göras måste rätten besluta att upphandlingen måste avbrytas och göras om enligt 16 kap. 2 § LOU. I händelse att rätten finner att upphandlingen inte ska avbrytas gör bolaget i andra hand gällande att rättelse ska ske på så sätt att val av leverantör ska avgöras genom lottning. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 60 uttalat att när två lika anbud med lägsta pris har lämnats, där bara ett anbud ska antas, ligger det nära till hands att skilja anbuden åt genom lottning. De upphandlande myndigheterna anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlagets p. 1.2.10 anges utvärderingsmetoden där det framgår att det anbud som erhåller lägst framräknad summa bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga samt att vid lika omräknad summa antas lägst anbudspris. Av kravspecifikationen framgår även att endast ett anbud skulle antas för respektive produktområde. För de aktuella produktområdena erhöll såväl Iris som Inläsningstjänst samma omräknade summa. Dessutom hade anbudsgivarna offererat samma anbudspriser. Landstinget hade att skilja de båda anbuden åt då endast ett anbud kunde antas. Vid det slutliga valet beaktades därför tidigare erfarenheter av anbudsgivaren och omställningskostnader. Då Iris var leverantör åt samtliga deltagande landsting i upphandlingen avseende de aktuella produkterna valde de upphandlande myndigheterna att tilldela kontraktet till den leverantören. Det är sedan länge vedertaget att en upphandlande myndighet vid likvärdiga anbud – men endast då – har rätt att tillmäta tidigare erfarenhet och omställningskostnader betydelse trots att det inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det fastställdes även av Hovrätten för Övre Norrland i mål nr T152/99 som sa att ett sådant val var ”…ett led i ett affärsmässigt genomfört slutligt val vid likvärdiga anbud”. I det regeringsrättsavgörande som Inläsningstjänst hänvisar till förelåg inte omställningskostnader motsvarande de som föreligger i det här fallet, varför lottningsförfarandet var naturligt. Att inte beakta tidigare erfarenhet och omställningskostnader i den nu aktuella upphandlingen vore att inte välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Hade det varit fråga om produkter där det inte föreligger omställningskostnader så hade det inte heller funnits något affärsmässigt skäl för att välja antingen den ena eller andra anbudsgivaren och då hade naturligtvis ett lottningsförfarande varit naturligt för att slutligt skilja anbuden åt. Landstingets agerande strider inte på något sätt mot principerna om likabehandling och transparens. Inläsningstjänst anför följande. De upphandlande myndigheterna har åberopat hovrättsavgörande T152/99 avgjort 2001-06-21. En väsentlig omständighet var här att det föreskrevs i 15 § andra stycket upphandlingsreglementet, att om två eller flera anbud var likvärdiga fick myndigheten välja mellan anbuden eller infordra skiljebud. Den upphandlande myndigheten hade således i den situationen frihet att välja vilket som helst av de likvärdiga anbuden oberoende av eventuella omställningskostnader och tidigare erfarenheter. Det ansågs då rimligt att ta hänsyn till omställnings- kostnader. Vid nu aktuell upphandling tillämpas lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Tillämpning ska göras i enlighet med de EGrättsliga bestämmelserna om likabehandling, öppenhet och förutsägbarhet. Tidigare avgöranden får därmed begränsad betydelse. Prövningen har gjorts på andra grunder än vad som följer av förfrågningsunderlaget. Hade bolaget känt till att hänsyn skulle tas till omställningskostnader och tidigare erfarenheter skulle bolaget ha utformat sitt anbud på annat sätt. Det är inte särskilt oväntat att Inläsningstjänst och Iris har offererat samma produkter eftersom det finns ett litet utbud av de aktuella produkterna till konkurrenskraftiga priser. Som landstinget konstaterat hade ett leverantörsbyte varit påkallat om Inläsningstjänst lämnat ett pris som varit något öre lägre. Vid en sådan situation där prisskillnaden är marginell måste det också rimligen vara omotiverat att byta leverantör då omställningskostnaderna måste vara högre än prisskillnaden. Således måste lagstiftarens syfte ha varit att omställningskostnader inte ska beaktas vid offentlig upphandling. Grund för att så ska ske vid lika pris kan inte utläsas av LOU eller lagens förarbeten.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan koma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Om den upphandlande myndigheten enligt förfrågningsunderlaget tillämpar regeln om att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas ska det av förfrågningsunderlaget framgå vilka omständigheter som den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Den upphandlande enheten får således endast beakta de utvärderingskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget måste vara konstruerat så att det är möjligt att jämföra inkomna anbud. Det innebär långtgående krav på tydlighet i förfrågningsunderlaget. Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår under punkten 1.2.10 ”Utvärdering av anbuden – utvärderingskriterier” att utvärderingskriterierna är priser och uppfyllelse av bör-krav. När det gäller val av leverantör framgår att det anbud som efter summering har lägst omräknad summa betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga och kommer därmed att väljas i enlighet med reglerna i LOU. Om flera anbud har samma omräknad summa framgår att det anbud ska antas som har lägst anbuds- pris. Hur valet av leverantör ska ske om, som nu är fallet, två eller flera anbud är helt lika framgår inte av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har brister när det gäller förutsebarhet genom att landstinget inte fullt ut har redovisat uppgifter som tillmätts betydelse i utvärderingen. Inläsningstjänst har påpekat att det finns ett litet utbud av de aktuella produkterna till konkurrenskraftiga priser. Möjligheten att två eller flera anbudsgivare skulle komma att lämna samma anbudspris på någon eller några av de efterfrågade produkterna borde därmed inte ha framstått som osannolik för den upphandlande enheten. Den oförutsebarhet som bristerna i förfrågningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Det är därför troligt att anbuden utformats annorlunda om bristerna inte hade funnits. Bristerna i förfrågningsunderlaget medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses motsvara de krav som ställs i en offentlig upphandling. Bristerna har inneburit sådan risk för skada för Inläsningstjänst att ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom bristerna avser förfrågningsunderlagets utformning är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om.