Kammarrätten i Göteborg målnummer 6412-13

Lunds universitet har genomfört en upphandling av laboratorieprodukter. Ett bolag rangordnades högst för flera produktområden vilket fick en annan anbudsgivare att ansöka om överprövning. I ansökan anfördes att bolaget brutit mot skall-kraven genom att lämna bruttopriser på ett felaktigt sätt. Kammarrätten har avslagit ansökan. Priserna som offererats är korrekta och har varit möjliga för universitetet att kontrollera. Prisuppgifterna stod därför inte i strid med skall-kraven och utvärderingen av anbuden hade inte avvikit från de utvärderingsgrunder som framgick av förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att skäl finns att meddela prövningstillstånd och tar upp
målet till omedelbart avgörande.
Fisher har som grund för sin begäran om överprövning anfört att det anbud som lämnats av VWR brutit mot de uppställda skall-kraven genom att de bruttopriser som angetts lämnats på ett felaktigt sätt.
Av utredningen framgår att de priser som offererats av VWR överensstämmer med eller är lägre än de priser som framgår av den prislista som riktar sig till svenska universitet, däribland Lunds Universitet. Utredningen visar inte annat än att dessa prisuppgifter varit möjliga för universitetet att kontrollera.
Fisher har som alternativ grund för ansökan om överprövning hävdat att
utvärderingen inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget, vilket strider
mot likabehandlingsprincipen. Fisher har också menat att förfrågningsunderlaget
brister i transparens.
Frågan om hur prisuppgifter i upphandlingen ska lämnas måste enligt
kammarrättens mening bedömas utifrån en tolkning av hela förfrågningsunderlaget, dvs. både avsnitt 5 och 6. Det sätt på vilket VWR lämnat prisuppgifter
kan därmed inte anses stå i strid mot de skall-krav som ställts.
Utvärderingen av de inkomna anbuden avviker inte heller från de utvärderingsgrunder som anges i förfrågningsunderlaget.
Förfrågningsunderlaget har på ett tillräckligt tydligt sätt angett både vilka
krav som ställts och hur utvärderingen av anbuden ska göras. Kammarrätten anser därför att Lunds Universitet inte har brutit mot vare sig principen om transparens eller principen om likabehandling.

Efter en upphandling som genomfördes av Uppsala kommun ansökte ett bolag, som på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen uteslutits ur upphandlingen, om överprövning. Kommunen hade som grund åberopat att bolaget godkänt avgiftsföreläggandet utfärdade av Konkurrensverket efter att bolagen i en annan upphandling ingått i konkurrensbegränsande samarbeten. Kammarrätten anser att orsaken till avgiftsföreläggandet utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen och mot bakgrund av att endast ett år och fyra månader förflutit sedan föreläggandet, är beslutet om uteslutning inte en oproportionerlig åtgärd.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att påstådda
missförhållanden föreligger. Huvudfrågan i målet är om kommunen kan
anses ha fullgjort denna bevisbörda och således haft rätt att utesluta
bolaget från en offentlig upphandling med hänvisning till att bolaget gjort
sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 §
första stycket 4 LOU. Kommunen har som grund för uteslutningen av
bolaget åberopat ett godkänt avgiftsföreläggande avseende överträdelse
av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete enligt 2 kap. l §
konkurrenslagen (2008:579).

Allvarligt fel i yrkesutövningen
I ett beslut från den 26 september 2013, mål nr 4266-12, fastslår Högsta
förvaltningsdomstolen (HFD) att deltagande i förfaranden med osanna
fakturor i syfte att bl.a. betala löner till svart arbetskraft måste anses vara
ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning
från en upphandling. I beslutet återges vissa delar av EU-domstolens dom
i mål C-465/11 (Forposta-domen).
“Av Forposta-domen framgår att begreppet allvarligt fel i
yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den
ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte
endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp
som aktören tillhör (punkt 27).”

Kammarrätten gör följande bedömning.
Syftet med reglerna om offentlig upphandling är bl.a. att säkerställa fri
rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital på EU:s inre marknad så
att upphandlande myndigheter och enheter i Europa på ett öppet sätt ska
kunna utnyttja konkurrensen och tillvarata det offentligas medel på bästa
möjliga sätt. Kammarrätten anser att överträdelse av förbudet mot
konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. l § konkurrenslagen är ett
sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning från
en upphandling enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU.
110 kap. 2 § andra stycket LOU anges att en leverantör som är en
juridisk person får uteslutas om en företrädare för den juridiska personen
har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till
sådant fel som avses i första stycket 4. Den återgivna bestämmelsen ska
enligt kammarrättens mening inte uppfattas så att det måste vara en
företrädare som dömts för ett brott eller gjort sig skyldig till ett allvarligt
fel enligt punkt 4 för att uteslutning ska kunna aktualiseras. Tvärtom är
det så att det finns en möjlighet att utesluta en leverantör även om det inte
är den juridiska personen som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel
utan felet har gjorts av företrädaren (jfr RÅ 2010 ref. 79 och det tidigare
nämnda beslutet från HFD från den 26 september 2013).

Beviskrav och bevismedel
I LOU och EU-direktiv anges att det är den upphandlande myndigheten
som ska visa respektive styrka att leverantören gjort sig skyldig till
allvarligt fel i yrkesutövningen. Det framgår av EU-domstolens praxis att
det inte fordras en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel i
yrkesutövningen har begåtts. HFD uttalade vidare i nämnda beslut från
den 26 september 2013 att beslut om uteslutning från en offentlig
upphandling inte kan jämställas med beslut som en myndighet fattar
inom ramen för sin tillsynsverksamhet etc. HFD:s slutsats beträffande
styrkan på bevisningen var att det för uteslutning bör vara tillräckligt att
den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig
skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.
Som tidigare angetts har kommunen som grund för uteslutning av bolaget
åberopat ett godkänt avgiftsföreläggande utfärdat av Konkurrensverket.
Kammarrätten konstaterar att ett godkänt avgiftsföreläggande är en
exekutionstitel enligt 3 kap. l § utsökningsbalken och får verkställas som
en lagakraftvunnen dom. Genom att åberopa avgiftsföreläggandet har
kommunen fullgjort sin bevisbörda i frågan om att bolaget gjort sig
skyldigt till överträdelsen enligt föreläggandet. Kammarrätten anser
vidare att överträdelsen har en sådan svårighetsgrad och karaktär att den
utgör ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 §
första stycket 4 LOU och som utgör grund för uteslutning från upphandlingen
i fråga.
När det sedan gäller frågan om det kan anses proportionerligt att lägga
överträdelsen till grund för uteslutning bör den tid som har förflutit
från tidpunkten mellan överträdelsen och uteslutningen beaktas. Det kan
konstateras att Konkurrensverkets avgiftsföreläggande är daterat den
l december 2011 och avser överträdelse som har begåtts någon gång
under perioden den 18 mars 2010 till den 23 april 2010. Kommunens
uteslutningsbeslut meddelades den 11 mars 2013. Enligt kammarrättens
mening kan med hänsyn till felets svårighetsgrad och karaktär den tid
som har förflutit inte anses så lång att det strider mot proportionalitetsprincipen
att utesluta bolaget från den aktuella upphandlingen (jfr
RÅ 2010 ref. 79). Bolagets överklagande ska därför avslås.