En anbudsgivare som placerades på andra plats ansökte om överprövning och yrkade att den vinnande anbudsgivaren skulle få sitt anbud förkastat på grund av att anbudet var onormalt lågt. Förvaltningsrätten instämde i att anbudet var onormalt lågt och att det därför var felaktigt att anta anbudet. Förvaltningsrätten beslutade därför att anbudet vid en ny rättad utvärdering inte får beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 21591-17

Sökande:
Blackbox Videoproduktion AB
Rökerigatan 18
121 62 Johanneshov

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

Motpart:
1 Tillväxtverket
Box 4044
102 61 Stockholm

2 Snabbmedia Sverige AB, 556781-2341
Gustav III:s Boulevard 40
169 73 Solna

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där
anbudet från Snabbmedia Sverige AB inte ska beaktas.

YRKANDEN M.M.
Tillväxtverket genomför en upphandling av ramavtal avseende
Livesändningar via webb, dnr 2.4.3-Ä2017-693. Upphandlingen genomförs
genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:114) om offentlig
upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 8 september 2017 meddelades
att Tillväxtverket avser att sluta avtal med i rangordning Snabbmedia
Sverige AB (Snabbmedia) och Blackbox Videoproduktion Aktiebolag
(Blackbox).
Blackbox yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från
Snabbmedia ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat
följande. Det är enligt bolagets mening fråga om onormalt lågt bud när
priset är så lågt i förhållande till de tjänster som upphandlingen avser att det
finns anledning att presumera eller misstänka att det finns en risk att
anbudsgivaren inte kommer kunna eller vilja leverera enligt villkoren
alternativt kompensera sig på något annat sätt. Den upphandlande
myndigheten får enligt LOU göra kompletterande beställningar från en
leverantör som tilldelats kontrakt utan ny upphandling. Värdet av kontraktet
kan genom sådana beställningar öka med upp till 50 procent. Anbudsgivaren
kan alltså erbjuda andra varor eller tjänster för att kompensera för det låga
anbudspriset. Med utgångspunkt i bolagets marknadskännedom om normalt
anbudspris för att genomföra det aktuella uppdraget i enlighet med
förutsättningarna i frågeunderlaget anser bolaget att det är uppenbart att
Snabbmedias anbud förefaller onormalt lågt.
Snabbmedias anbud för en timmes livesändning inklusive sändning, en
person samt efterredigering är 6 540 kronor, för tre timmar 1 900 kronor och
för sju timmar 1 900 kronor. Att tre och sju timmars livesändning har ett
betydligt lägre pris jämfört med en timmes livesändning innebär enligt
bolagets mening att anbudet inte kan anses vara allvarligt och seriöst menat.
I samtliga fall har Snabbmedia vidare offererat ett pris om 500 kronor för en
extra person. Bolaget menar mot bakgrund av sedvanlig månadslön i
branschen att det är omöjligt att en extra person kan kosta endast 500 kronor
i tre respektive sju timmar och samtidigt hålla kollektivavtalsenliga löner.
Snabbmedia är ett litet företag som inte har ekonomisk ställning som
medger att ingå ett förlustbringande avtal i syfte att ta marknadsandelar eller
komma in på en ny marknad. Den förklaring Snabbmedia har lämnat är inte
tillfredsställande, det är osannolikt att deras anbud är allvarligt menat och
den enda möjligheten att fullfölja kontraktet är att inte iaktta miljö-, socialoch
arbetsrättsliga skyldigheter. Tillväxtverket borde därför ha förkastat
Snabbmedias anbud eftersom Snabbmedia inte har lämnat en
tillfredsställande förklaring till de oseriöst låga priserna på tre och sju
timmars livesändningar. Bolaget kommer att bli vinnande leverantör om
Snabbmedias anbud förkastas, därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget
att lida skada och skäl för ingripande föreligger därför.
Tillväxtverket bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande.
Anbudsutvärderingen baserades på det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet med avseende på pris och kvalitet. Utvärderingspriset utgjordes av
den viktade summan av ett antal efterfrågade tjänster, där viktningen
baserades på förväntad avropsvolym. Kvalitet utvärderades baserat på
erbjudet produktionsteams kompetens samt arbetsprover. Snabbmedia
lämnade det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet och rangordnades som
leverantör nummer ett, Blackbox rangordnades som nummer två. Övriga
leverantörers anbud blev inte kvalificerade eller godkända.
Snabbmedia lämnade låga priser på vissa av tjänsterna medan det totala,
viktade anbudspriset inte bedömdes avvika markant från övriga
anbudsgivares prissättning. I samband med anbudsutvärderingen kallades
Snabbmedia till en anbudspresentation vid vilken Tillväxtverket begärde en
förklaring till de låga priserna för vissa av tjänsterna. Tillväxtverket har
gjort bedömningen att Snabbmedias förklaring till de lämnade priserna är
godtagbar och att anbudet är seriöst. Tillväxtverket bedömer även att
Snabbmedias ekonomiska ställning är god. Snabbmedias anbud har därför
godkänts. Tillväxtverket vidhåller att upphandlingen genomförts på ett
korrekt sätt och i enlighet med kravet i LOU.
Snabbmedia, som getts tillfälle att yttra sig, bestrider bifall till Blackbox
ansökan och anför i huvudsak följande. Snabbmedia har tidigare utfört
multipla livesändningar för Tillväxtverket och är väl förtroget med de krav
som ställs på tjänsten. Snabbmedia har 29 offentliga kunder mot Blackbox
8, vilket innebär storleksfördelar och lägre kostnader samt är en indikation
på att Snabbmedia bedriver sin verksamhet mer effektivt än Blackbox.
Snabbmedia växer kraftigt och har därför möjligheter att optimera
schemaläggning och hantera bemanning på ett bättre sätt än Blackbox.
Kostnader för uppstart av nya kunduppdrag hålls nere eftersom det sedan år
2009 inte funnits någon uppdragsgivare som inte valt att förlänga avtalet
med Snabbmedia. Eftersom Snabbmedia ser Tillväxtverket som en
strategisk kund är man beredd att ge avkall på normala vinstkrav utan att gå
med förlust. Personalkostnaderna hålls nere genom att delägare används
som produktionspersonal samt att ledig tid utnyttjas för befintlig
personalpool. Vidare arbetar Snabbmedia med att hålla nere
overheadkostnader och anlitar inte till exempel upphandlingskonsulter
eftersom man har en lågkostnadsstrategi. Snabbmedia får ofta högsta
kvalitetspoäng i upphandlingar trots låga priser. Snabbmedia är ett företag
som drivs av multikompetenta entreprenörer som arbetar hårt för att hålla
nere de fasta kostnaderna. Det är orimligt att tro att Snabbmedia skulle
riskera sitt goda rykte genom onormalt låga priser och därmed riskera större
affärer i den offentliga sektorn.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för domstolens bedömning
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande
myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller
kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett
tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En
upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den
finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens
med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Detta
framgår av 16 kap. 7 § LOU. Regleringen syftar till att förebygga att
myndigheter ingår kontrakt i fall där det finns en inte obetydlig risk att
leverantören inte kommer att utföra arbetet, eller delar av det, i enlighet med
kontraktet (se HFD 2016 ref 3).
Regleringen om onormalt låga anbud bygger på artikel 5 i direktiv
2004/18/EG. Det saknas definition av begreppet onormalt låga anbud i både
LOU och i direktivet. EU-domstolen har dock slagit fast att det är den
upphandlande myndigheten som först har att identifiera misstänkta anbud
och sedan bereda anbudsgivaren tillfälle att visa att deras anbud är seriösa
(se C-285/99 och C-286-99, Lombardini och Mantovani, p. 55 och C-599/10
SAG ELV Slovensko, p. 28, 29). Anbudsgivaren ges genom möjligheten att
förklara hur anbudet är beräknat och precisera vad som ligger till grund för
det en chans att visa att anbudet är allvarligt menat. Det ankommer därefter
på myndigheten att göra en ny bedömning av om förklaringen, med hänsyn
till upphandlingsföremålet, undanröjer tvivlet på anbudets seriositet eller
inte (se prop. 2006/07:128 s. 407).
Av praxis kan utläsas att detaljerade och noggrant redovisade förklaringar
som konkretiserar ett lågt anbud kan vara skäl att godta ett anbud, liksom
omfattningen av upphandlingen (se HFD 2016 ref 3).
I förarbetena till LOU anges bl.a. följande. Vad som kan konstateras vara
onormalt lågt motsvarar inte vad som kan sägas vara allmänt vedertagna
affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att
se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska
säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud
ger farhågor om leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna
kravet på att en myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en
upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta
ett sådant anbud. (prop. 2015/16:195 sid. 794-795)
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande
principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU vilket har
medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten
besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan
rättelse gjorts enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU
ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Blackbox anfört.
Av handlingarna i målet framgår att Tillväxtverket har begärt prisuppgifter
på följande. En timme med två kameror och en person, tre timmar med två
kameror och en person samt heldag/ca sju timmar med två kameror och en
person. För varje tidsomfattning har myndigheten även efterfrågat pris för
en extra kamera respektive en extra person. Tillväxtverket har angett att
volymerna inte anger någon utfästelse avseende framtida uppdragsvolym
utan endast utgör en uppskattad relation mellan de specificerade tjänsterna
och särskilt angett att samtliga positioner ska kunna levereras.
Snabbmedia har offererat 6 540 kronor för en timme, 1 900 kronor för tre
timmar och 1 900 kronor för sju timmar. Priset för en extra kamera är för en
timme 590 kronor och för tre och sju timmar 290 kronor. Kostnaden för en
extra person är i samtliga fall 500 kronor. Tillväxtverket har, i enlighet med
16 kap. 7 § LOU, bedömt att anbudet är ett onormalt lågt anbud och har
begärt förklaring av Snabbmedia.
Snabbmedias förtydligande av prissättningen innefattar i huvudsak följande.
Snabbmedia äger sin egen utrustning, vilket medför låg produktionskostnad.
Snabbmedia har varit strukturerade i sina inköpsprocesser och har dessutom
dragit nytta av fallande priser på hårdvara. Ett stort antal uppdragsgivare har
medfört att Snabbmedia kan använda sina resurser effektivt. Snabbmedia
arbetar medvetet med att hålla nere sina kostnader, bland annat genom
huvudkontor utanför Stockholms innerstad samt team baserade på olika
orter vilket medför låga reskostnader. Företaget har multikompetent ledning
varför ett fåtal personer kan utföra många personers arbete. Snabbmedia har
inga anställda säljare. Vidare är Snabbmedias mål att växa kraftigt de
närmaste åren och företaget har därför låga vinstkrav. Det i anbudet angivna
totalpriset bygger på marknadsmässiga löner och är således inte att betrakta
som strategiska nollanbud eller onormalt låga utan är ett resultat av
Snabbmedias målmedvetna arbete med att effektivisera interna
produktionsprocesser och arbetsmetoder.
De förklaringar som Snabbmedia har lämnat rörande det låga anbudet till
såväl Tillväxtverket som till domstolen fokuserar i huvudsak på att
Snabbmedia har låga vinstkrav, liten personalstyrka som utför flera olika
arbetsuppgifter samt att företaget är ekonomiskt medvetet och håller nere
kostnader där det går. Förvaltningsrätten anser att dessa övergripande och i
vissa avseenden svepande förklaringar inte i tillräckligt hög utsträckning
förklarar bolagets prissättning. Snabbmedia har inte alls kommenterat att tre
respektive sju timmars arbete ges ett betydligt lägre pris än en timmes
arbete. Inte heller har bolaget förklarat det förhållandet att en extra person
kostar lika mycket, 500 kronor, oavsett om tiden är en, tre eller sju timmar.
Förvaltningsrätten bedömer att Snabbmedia inte genom sina förklaringar på
ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. Tillväxtverket skulle
därför, som Blackbox gjort gällande, rätteligen ha förkastat Snabbmedias
anbud enligt 16 kap. 7 § LOU.
Med hänsyn till att Blackbox rangordnades som leverantör nummer två får
bolaget anses ha visat att det har lidit eller kan komma att lida skada av den
aktuella bristen i upphandlingen.
Förvaltningsrätten har då att besluta om ingripande mot upphandlingen.
Rätten, som inte är bunden av parts yrkande om val av åtgärd, bedömer att
rättelse är en tillräcklig åtgärd. Ansökan om överprövning av upphandlingen
ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan
rättelse gjorts innebärande att en ny utvärdering görs där anbudet från
Snabbmedia inte får beaktas.