Referensuppdragets typ skulle anges i anbudet

I förfrågningsunderlaget ställdes det ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren skulle ange vilken typ av uppdrag som varje referensuppdrag avsåg. Eftersom sådan information saknades i det vinnande anbudet var det felaktigt av kommunen att godta anbudet. Att anbudsgivaren ifråga hade angivit i anbudet att man bedrev aktuell verksamhet medförde inte att kravet var uppfyllt.

Kammarrätten i Jönköping
Mål nr 2925-17

KLAGANDE
Bilpoolen mellanslag AB, 556734-8825
Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson, Prosent AB

MOTPARTER
1. Wexnet AB, 556923-9444
2. Växjöbostäder AB, 556935-3534
3. Växjö Energi AB, 556187-5203
4. Växjö Energi Elnät AB, 556526-8512
5. Växjö kommun, 212000-0662
6. PE-GE Minibuss i Växjö AB, 556649-6815

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 16 oktober 2017 i mål nr 2036-17, se bilaga A

SAKEN
Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas.

YRKANDEN
Bilpoolen mellanslag AB yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och i första hand förordna om rättelse. Rättelsen ska innefatta en ny utvärdering varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas. I andra hand ska kammarrätten förordna om att upphandlingen ska göras om.
Växjö kommun, som representerar motparterna 1-5 ovan, och PE-GE Minibuss i Växjö AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bilpoolen mellanslag AB
Av förfrågningsunderlaget framgår att två olika referensuppdrag ska beskrivas och att beskrivningen ska innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktpersoner,
e-postadresser och telefonnummer.
Att kommunen valt att formulera krav på att anbudsgivare ska ange typ av uppdrag, indikerar att kommunen ansett att det har varit viktigt och nödvändigt för att kunna bedöma anbudsgivarnas yrkesmässiga kapacitet och förmåga. Anbudsgivarna har haft befogad anledning att utgå från att det var viktigt för kommunen att förvissa sig om vilken typ av uppdrag referensuppdragen avsåg och att kravet skulle upprätthållas under anbudsprövningen. Det finns således inget utrymme för kommunen att anta ett anbud där svar inte lämnats på det sätt som kommunen efterfrågat. Om det hade varit självklart att uppdragen uteslutande avser biluthyrning enbart på grund av att anbudsgivaren bedriver biluthyrningsverksamhet, hade det inte funnits någon anledning för kommunen att efterfråga informationen i fråga.
PE-GE Minibuss i Växjö AB har inte lämnat någon som helst beskrivning av de två efterfrågade referensuppdragen. Det går av bolagets anbud inte att utläsa eller på annat sätt tolka vad det är för slags uppdrag det rört sig om och vad de mer konkret har innefattat. Det går därför inte att avgöra om de två åberopade referensuppdragen är relevanta, dvs. likvärdiga med efterfrå¬gad tjänst. Det går heller inte att kontrollera om referensuppdragets värde har avsett biluthyrning eftersom även andra tilläggstjänster kan ha inkluderats i det angivna värdet.
Växjö kommun hänvisar i sammanhanget till vad som anges i PE-GE Minibuss i Växjö AB:s bolagsordning. Bolagsordningen är dock för det första inte bifogad anbudet och för det andra framgår däri att bolaget ska bedriva biluthyrning och ”idka därmed förenlig verksamhet”. Begreppet ”förenlig verksamhet” är ett vidsträckt begrepp som innefattar all sorts verksamhet som är möjlig att bedriva utan att biluthyrningsverksamheten förändras.
Det finns ytterligare brister i PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud utöver ovan nämnda. Det saknas en e-postadress till en av de angivna kontaktpersonerna och anbudet innefattar en reservation från bolagets sida. Att kommunen frångår formella krav för att kunna anta anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB är ett direkt brott mot principerna om transparens och likabehandling.
För det fall anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB förkastas kommer Bilpoolen mellanslag AB att bli vinnande leverantör avseende delområde ett. Bolaget får därmed anses lida eller i vart fall riskera lida sådan skada att det finns skäl för ett ingripande i upphandlingen.

Växjö kommun
PE-GE Minibuss i Växjö AB har under punkten 3.1.5 Teknisk förmåga och kapacitet och 3.1.6 Erfarenhet angivit de uppgifter som efterfrågas. Under den förstnämnda punkten har PE-GE Minibuss i Växjö AB beskrivit att de är ett bolag vars verksamhet består i att bedriva uthyrning av personbilar, minibussar och så vidare. Detta framgår även av den bolagsordning som Bilpoolen mellanslag AB åberopat. Sammantaget framgår det alltså tydligt att det är sådan verksamhet de har utfört åt de angivna referenserna och att uppdragen har motsvarande volym med vad som upphandlas. Efterfrågad information framgår av nämnda punkter sammantaget och det får anses vara fullt tillräckligt.

PE-GE Minibuss i Växjö AB
I förfrågningsunderlaget under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” efterfrågas två relevanta uppdrag avseende biluthyrning i likvärdig omfattning. Man relaterar härvid implicit till punkten ”1.1.2 Beskrivning av tjänsten” med dess formulering ”Bilpool och korttidsuthyrning av personbilar och minibussar, Växjö kommun”. PE-GE Minibuss i Växjö AB har angett två referenser för biluthyrning i likvärdig omfattning. Det framgår tydligt att de lämnade referenserna avser just sådana uppdrag som efterfrågas, dvs. biluthyrning i likvärdig omfattning. Bolagets anbud är således inte bristfälligt. Inte heller vad Bilpoolen mellanslag AB har anfört i övrigt utgör skäl för kammarrätten att ingripa i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I förfrågningsunderlaget anges under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” följande:
”För att styrka anbudsgivarens erfarenhet ska två relevanta uppdrag (bilut-hyrning i likvärdig omfattning (volym i kronor) som det som här upphandlas) utförda under de senaste två åren anges nedan. Beskrivningen ska
innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktperson, e-postadress och telefonnummer. Upphandlande myndighet kommer att kontakta dessa referenspersoner. Referenspersonerna ska vara vidtalade av anbudsgivaren.”
PE-GE Minibuss i Växjö AB har i sitt anbud lämnat information om två uppdrag och har i fritextsvar beträffande dessa lämnat information om uppdragsgivarnas namn; Roger Sjögren Sundins Skogsplantor och Växjö kommun. Någon information om vilken typ av uppdrag som PE-GE Minibuss i Växjö AB har utfört åt Roger Sjögren Sundins Skogsplantor återfinns dock inte i anbudet. Att det genom andra delar av anbudet framgår att PE-GE Minibuss i Växjö AB hyr ut fordon innebär inte att det obligatoriska kravet på en beskrivning av uppdraget åt Roger Sjögren Sundins Skogsplantor kan anses vara uppfyllt.
En förutsättning för att ett förfrågningsunderlag ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det dock ändå vara så, att den upphandlande myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har då möjlighet att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att det inte finns utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta anbudet. (jfr HFD 2016 ref. 37)
Som framgår ovan uppfyller inte PE-GE Minibuss i Växjö AB samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Om Växjö kommun trots detta hade velat anta PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud, hade kommunen att i enlighet med ovan nämnda avgörande överväga möjligheten att begära en komplettering från bolaget. Någon komplettering har dock inte begärts. Genom att ändå anta anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB har kommunen brutit mot principen om likabehandling. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen om Bilpoolen mellanslag AB har lidit eller kan komma att lida skada.
Bilpoolen mellanslag AB har uppgett att om PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud hade förkastats hade Bilpoolen mellanslag AB vunnit upphandlingen avseende delområde ett. Denna uppgift har inte ifrågasatts. Bolaget får därför anses ha gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av att PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud utvärderats.
Kammarrätten finner sammantaget skäl att förordna att en ny utvärdering ska göras, varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas. Vid denna utgång saknas anledning för kammarrätten att pröva vad Bilpoolen mellanslag AB har anfört i fråga om andra brister i upphand¬lingen.