Enbart en rabattsats kan inte utvärderas

Rabattsats måste värderas på något sätt i förhållande till en leverantörs priser för att säkerställa kravet på likabehandling
av anbudsgivarna.

Förvaltningsrätten i Malmö
2018-12-17
Mål nr 10761-18

SÖKANDE
C A N Belysning AB, 556730-1261
Bohults Skola
342 53 Lönashult

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand
Tel 08-716 62 00

MOTPART
Perstorps kommun
284 85 Perstorp

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Perstorps kommuns upphandling av
julbelysning 2018 – 2020 ska göras om.

BAKGRUND
Perstorps kommun (kommunen) genomför en upphandling av julbelysning för 2018 – 2020. Enligt tilldelningsbeslutet har MK Illumination AB (MK Illumination) tilldelats kontrakt. Anbudet från C A N Belysning AB (C A N) har placerats på andra plats i utvärderingen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
C A N ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från MK Illumination inte ska beaktas. I andra hand yrkar C A N att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan anförs i huvudsak följande.
Kommunen har valt tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån utvärderingskriterierna bäst rabattsats på ordinarie pris och bäst leveranstid. Kommunens tillämpning av utvärderingsmodellen innebär, bortsett från kriteriet leveranstid, att den anbudsgivare som lämnar högst
rabattsats tilldelas kontrakt. Som framgår av kommunens utvärderingsmodell i förfrågningsunderlaget finns det emellertid inga angivna priser. Enligt kommunens uppfattning finns det heller inte något obligatoriskt krav på att bifoga en officiell bruttoprislista där det går att utläsa anbudsgivarens ordinarie pris. Det enda anbudsgivarna har behövt göra är, enligt
kommunens uppfattning, att fylla i vilken rabattsats som erbjuds. Detta resulterar i att det vare sig i förfrågningsunderlaget eller av anbudet går att utläsa ifrån vilket bruttopris som rabatten ska dras. Det kan också konstateras att utvärderingsmodellen inte ställer något som helst krav på att priset som kommer att ligga till grund för beräkningen av kommunens priser inte behöver ha använts mot andra kunder eller ha varit gällande en viss tid. Detta resulterar i att en anbudsgivare har kunnat höja priset för att kunna lämna en högre rabattsats. Utvärderingsmodellen öppnar därmed upp för osund strategisk anbudsgivning som medför att modellen sätts ur spel.
C A N har lämnat anbud i upphandlingen och anbudet har placerats på andra plats i utvärderingen. C A N har bifogat en prislista till sitt anbud. Det framgår av kontraktet att prislista ska bifogas. MK Ilumination har, såvitt C A N har kännedom om, inte bifogat en prislista till sitt anbud. Anbudet från MK Ilumination borde därför rätteligen inte ha utvärderats. För det fall anbudet från MK Ilumination förkastats hade C A N blivit vinnande anbudsgivare. C A N har således i vart fall riskerat att lida skada av den felaktiga utvärderingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Utvärderingen är korrekt. Kommunen har inte efterfrågat priser utan endast procentsats. För kommunen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbud det anbud som levererar den största rabattsatsen och har den bästa leveranstiden.
Detta medför inte automatiskt att priset i slutändan blir det lägsta priset. Att en leverantör bifogar prislista med sitt anbud påverkar inte utvärderingen eftersom detta inte var efterfrågat. Kontraktet är endast ett förslag och kan komma att justeras i samarbete med vald leverantör. Kommunen har behandlat alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.
Det har funnits gott om tid före sista anbudsdag för leverantörer att ställa frågor angående anbudet och dess innehåll.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt
genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska
vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att en förvaltningsrätt kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjorts. En upphandlande myndighet ska enligt 16 kap. 1 § LOU tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av grunderna, bästa förhållandet mellan pris och
kvalitet, kostnad eller pris. Myndigheten ska i något av upphandlings dokumenten ange den grund för utvärdering som den avser att använda.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande enligt LOU i form av antingen ett förordnande om rättelse på visst sätt eller att upphandlingen ska göras om. Rätten tar inledningsvis ställning till C A N:s invändningar rörande det sätt
på vilket kommunen angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska beräknas. Bedömningen görs utifrån de principer som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU.
Av punkten 4.2 i upphandlingsdokumentet framgår att det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna störst rabattsats på ordinarie pris (65 %) och bäst leveranstid (35 %) kommer att antas. Enligt rätten måste härmed förstås att kommunen avser att anta det
anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (16 kap. 1 § 1 LOU) och att priset tillmäts störst betydelse. Det finns inget uttryckligt förbud i upphandlingsregelverket att använda sig av rabattsatser i en upphandling. Vilka krav som är tillåtna att ställa i en upphandling bedöms utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Av praktiska skäl måste den upphandlande myndigheten ges relativt stort utrymme
att göra urval och besluta om hur utvärderingen ska ske. Krav och
utvärdering måste dock vara förenliga med de grundläggande principerna i LOU. Av förarbetena till LOU framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som bedöms utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bör inbegripa ett kostnadselement (prop. 2015/16:195 s. 784). I nu aktuell upphandling har kommunen valt att utvärdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet endast utifrån högst lämnad rabatt på ordinarie pris och bästa leveranstider utan att ställa närmare krav på prisuppgifter. Enligt rättens uppfattning måste en rabattsats värderas på något sätt i förhållande till en leverantörs priser för att säkerställa kravet på likabehandling av anbudsgivarna. Genom att inte ta hänsyn till vilket pris rabatten ska lämnas på kan utvärderingsmodellen leda till att anbudet med det lägsta priset inte antas. Tilldelningsgrunden för detta kriterium, som är klart dominerande i förevarande upphandling, är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset. Även om kommunen följt det i upphandlingsdokumentet angivna tillvägagångssättet, kan kommunen inte anses ha haft möjlighet att med tillämpad utvärderingsmodell avgöra vilken anbudsgivare som erbjudit det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Mot denna bakgrund bedömer rätten sammantaget att kommunen agerat i strid med de grundläggande principerna i LOU. C A N har genom detta
agerande i vart fall riskerat lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om. Det saknas då anledning att pröva de omständigheter som C A N i övrigt har anfört till stöd för sin talan.