Fel att avvisa ansökan om överprövning p.g.a. för sent inkommen

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att det var fel av förvaltningsrätten att avvisa en ansökan om överprövning. Eftersom förvaltningsrättens prövning av huruvida ansökan hade kommit in i rätt tid gjordes utifrån ett äldre tilldelningsbeslut, trots att ansökan avsåg det senaste beslutet.

Kammarrätten i Göteborg beslut den 2017-06-21 i mål nr 3280-3324-17

KLAGANDE
Albagården AB
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1-45. Se bilaga 1 till det överklagade avgörandet.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös beslut den 13 juni 2017 i mål nr 5313-5344-
17, 5655-5659-17 och 5905-5912-17.

SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling; fråga om återförvisning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut och återförvisar målen till förvaltningsrätten för handläggning i enlighet med vad som anges under skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.
Albagården AB yrkar i första hand att förvaltningsrättens beslut om avvisning upphävs och att målen återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak.1 andra hand yrkas att kammarrätten prövar målen i sak och förordnar att upphandlingen får avslutas först när rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering av bolagets anbud görs varvid anbudet inte förkastas. Bolaget yrkar också att ett interimistiskt beslut fattas varigenom förklaras att upphandlingen inte får avslutas innan kammarrätten har avgjort målen.
Bolaget anför sammanfattningsvis följande. Bolaget har antagits som leverantör genom tilldelningsbeslut den 16 augusti 2016. Kommunförbundet Skåne har den 13 april 2017 meddelat bolaget att bolagets anbud förkastas. Ansökan om överprövning rör det sistnämnda beslutet. Någon upplysning om avtalsspärr finns inte i beslutet den 13 april 2017, varför ansökan om överprövning har kommit in i rätt tid. Förvaltningsrätten har inte prövat beslutet den 13 april 2017.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av EU-domstolens rättspraxis framgår att varje beslut eller agerande från den upphandlande myndighetens sida, vilket har en rättslig verkan och som leverantören anser vara felaktigt och till skada för denne, kan bli föremål för överprövning, se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle och Zeteo, kommentaren till 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Kammarrätten gör följande bedömning.
Bolaget har begärt överprövning avseende en upphandling som Kommunförbundet Skåne har gjort på uppdrag av ett flertal kommuner (Behandling, utredning och omvårdnad vid HVB-hem för barn och unga 0-20 år och
deras familjer. Skåne, Kronoberg, Halland 2016 — IFO 15/22). Av begäran om överprövning framgår att bolaget är missnöjt med upphandlande myndighets besked den 13 april 2017 enligt vilket avtal inte kommer att tecknas med bolaget. Förvaltningsrätten har prövat om begäran har kommit in i rätt tid i förhållande till det tilldelningsbeslut som fattades den 16 augusti 2016 och därvid avvisat begäran som för sent inkommen.
Bolagets begäran om överprövning avser inte beslutet den 16 augusti 2016 utan beskedet den 13 april 2017. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat om beskedet den 13 april 2017 är ett överprövningsbart beslut och, i så fall, om begäran kommit in i rätt tid i förhållande till detta. Denna prövning bör i första hand göras av förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens avvisningsbeslut ska därför upphävas och målen visas åter till förvaltningsrätten.
Det ankommer på förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets yrkande om interimistiskt beslut.

Förvaltningsrätten I Malmö beslut den 2017-06-13 i mål nr 5313-5344-17

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Albagården AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten enligt 15 kap. 19 § första stycket LOU snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökan-dena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 §.
Av 16 kap. 1 § första stycket LOU följer att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
I förarbetena anges att underrättelsen om tilldelningsbeslutet utlöser avtals-spärren enligt 16 kap. 1 §, men om underrättelse inte uppfyller lagens krav börjar avtalsspärren inte att löpa (prop. 2009/10:180 s. 338). Av förarbetena framgår vidare att alltför intetsägande uppgifter varför en viss leverantör eller vissa leverantörer tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att enheten inte kan anses ha lämnat tillräckliga upplysningar om skälen för beslutet. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. En skyldighet att lämna ytterligare information, utöver att ange vilken anbuds-givare som vunnit och varför, vore dock alltför långtgående (a.a. s. 114¬115).
Enligt 16 kap. 11 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphand¬ling ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtals¬spärr som avses i 1 § samma kapitel.
I förarbetena anges att en ansökan om överprövning av en upphandling ska avvisas om den kommer in till förvaltningsrätten efter det att spärrperioden löpt ut (prop. 2009/10:180 s. 65).

Var ej tillåtet att hänvisa till varumärke

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen om offentlig upphandling, genom att ha hänvisat till specifika fabrikat och varumärken i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten i Stockholm dom den 2017-06-22
i mål nr 7824-16

KLAGANDE
Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226

MOTPART
Dahl Sverige AB, 556287-0229

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 november 2016
i mål nr 13345-16.

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.
Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) yrkar att kammarrätten, med
undanröjande av förvaltningsrättens dom, avslår Dahl Sverige AB:s (Dahl)
ansökan om överprövning. HBV anför i allt väsentligt det som föreningen
tidigare framfört i förvaltningsrätten.
Dahl bestrider överklagandet och hänför sig i allt väsentligt till det bolaget
tidigare anfört i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Det som HBV har anfört och det som i övrigt har framkommit i målet
föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den
förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska således avslås.

Förvaltningsrättens dom den 2016-11-14
i mål nr 13345-16

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Dahl Sverige AB:s ansökan om överprövning
med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och förordnar att
upphandlingen skall göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling
avseende ramavtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har
genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling
(LOU). Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud.
Upphandlingen har delats upp i två produktområden, A respektive B.
Produktområde A avser VVS material medan produktområde B avser VA
material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB
(Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s
(bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget
vann upphandlingen avseende produktområde B.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en
ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att
upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje
hand yrkar bolaget att upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin
helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparensprincipen
i 1 kap 9 § LOU, genom att ha tillämpa en utvärderingsmodell
bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger
ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är
förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen av officiell bruttoprislista.
HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 §
LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4
§ LOU.

HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a.
följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella
upphandlingen avser produktområde A såväl som produktområde B. Ett
eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde
A såväl som produktområde B måste göras om.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Bolaget anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorg
Av punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att den anbudsgivare som
lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas.
Anbudspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av
badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen. Den
anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med avdrag för
nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga
anbudet. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella
bruttoprislista med HBV:s rabatt per flik och produktgrupp. Efter
anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till
anbudsgivarna som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för
respektive vara samt ange priset för varan. Priset ska motsvara det pris som
tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt.
Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för
anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma
att beaktas och vilken viktning de skulle komma att få vid utvärderingen.
Det har således varit oklart för anbudsgivaren vilka artiklar i bruttoprislistan
som skulle tas med vid utvärderingen.
För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och
affärsmässigt anbud erfordras att anbudsgivaren får information om vilka
artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbudsgivarna i detta
fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft en stor betydelse vid utvärderingen av anbudspriserna då dess värde uppgår
till ca 43 % av totalt anbudspris.
Eftersom anbudsgivarna inte känt till vilka produkter som valts ut till den
dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slumpmässighet
vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den
anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken
som antas då en annan sammansättning av produkter i den dolda varukorgen
kan medföra ett annat utfall.
Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft
en annan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda
rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls bruttoprislista
finns ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen innehåller
ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000
artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed
har det i sammanhanget varit en avsevärt liten del av offererade artiklar som
valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken
leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud.
Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättställ utgör 11 % av varukorgens
värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte
vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det
är inte möjligt att förutse vilka produktpriser som kommer att beaktas och
det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som
avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsavtal
med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en
hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris på några hundra
specifika artiklar än på 80 000 stycken.
Det kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra
vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen,
eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som
respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en
specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed skulle den leverantören
få bättre förutsättningar att vinna upphandlingen.
Det har varit möjligt för HBV att gynna en specifik leverantör genom att
jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på
respektive anbudsgivares hemsida. Att HBV inte vet vilka bruttopriser som
en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten
att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus
förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den
dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den
dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upphandlingen,
så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det
kommer vara samma som tidigare.

Användandet av RSK-nummer
I bilaga 6 Varukorg har HBV angivit produkternas artikelnummer, s.k.
RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens artikelnummer
är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummerserie
och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas.
Bakom varje RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke
och från en angiven leverantör. Enligt 6 kap 4 § LOU får de tekniska
specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller
särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ,
ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller
missgynnas.
Det är korrekt att anbudsgivarna har kunnat lämna produkter av annat
fabrikat än efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara
likvärdiga. Förbudet i 6 kap 4 § LOU gäller även om anbudsgivarna kan
offerera produkter av annat fabrikat.
I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av
Ahlsells eget varumärke i avsevärt större omfattning än Dahls, trots att det
inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel
i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas.
HBV genomförde redan under år 2015 en ramavtalsupphandling avseende
rörmaterial, dnr 15-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det
faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större
utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan
om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom
dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten
biföll Dahls ansökan var just den omständigheten att HBV inte haft
anledning att hänvisa till Ahlsells egna varumärken i större omfattning än
Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i
upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika
varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV:s påstående om att
förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit
otydligheter är direkt felaktigt.

Krav på officiell bruttoprislista
I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt 4.2 “Krav E”
framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på
anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges i upphandlingsföreskrifternas
punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella bruttoprislista
som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av
ramavtalets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på den officiella
bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings-
dokumenten ett skall-krav på att den bruttoprislista som anbudsgivaren
bifogar skall vara officiell.
Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed
generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det framkommit
att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och
därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser att ordet
”officiell” inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att
upprätta en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV som inte används mot
andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en
särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat
lämna betydligt lägre priser.
HBV har inte förklarat vad de avsett med ”officiell”. Det är således oklart
vad HBV menar är skillnaden mellan en ”bruttoprislista” och en ”officiell
bruttoprislista”. En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan
inte anses vara officiell.
HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara
publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas
anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara
uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår annat i förfrågningsunderlaget.
Vad HBV anfört i denna del är felaktigt.
Utvärderingsmodellen sätts ur spel om anbudsgivarna tillåts inge en särskilt
framtagen bruttoprislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på
övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt
sortiment utgör en stor del av kommande avrop framgår av HBV:s
argumentation avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista
används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande
myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte
enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget.
Under fliken instruktioner i bilaga 6 anges följande “En angiven produkt i
bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopris som är l0 % (= multiplikator
0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt”.
Med anledning av att anbudsgivarna har tillåtits att ta fram en särskild
bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna
då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att
nettopriset inte understiger 10 %. Detta står i strid med transparensprincipen.

Skada
HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att
ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad
Ahlsell gjort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda
varukorgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den prisskillnad
som föreligger gällande varukorgen i bilaga 6.
Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket
framgår av uttryckliga hänvisningar till artikelnummer (RSK-nummer) samt
produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga
anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells
produktbeskrivningar för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det
fall en likvärdig produkt inte har offererats har anbudsgivaren bestraffats
genom belastningspris. Bolaget har därför varit tvunget att vara restriktiv
med vilka produkter som offererades för att inte riskera att få belastningspriser.
Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en
produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har
bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre
eller fler funktioner. Då tvingas bolaget offerera den produkt som har högre
prestanda eller fler funktioner. Detta gör att det blir dyrare för bolaget. En
leverantör som Ahlsell som har den exakt efterfrågade produkten får en
fördel. Detta har försvårat möjligheterna för bolaget att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada.
Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets
anbud och hur bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt pris
om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar
därför lida skada av detta.
För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat
utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed
lider bolaget skada.

HBV anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorgen
Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna inge priser på ett mycket
stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett
visst antal produkter av de som redan prissatts i anbudet att användas vid
utvärderingen. Anbudsgivarna erhöll inte information om exakt vilka
enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som
lämnades i den prissatta bilaga 6. Däremot framgick det av förfrågningsunderlaget
hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende de
priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen. Av texten
under punkten 5.2.6 framgår att ”Hur rabattbrevskorgen fördelas mellan
RSK-nummer olika flikar framgår av Bilaga 7a”. Förfrågningsunderlaget
utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina
anbud för att anbuden ska bli konkurrenskraftiga och vad som kommer att
tillmätas betydelse vid utvärderingen.
Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid
anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna
skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om
en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar. Det är
omöjligt att utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle kunna leda till
att anbudsgivare med kännedom om vilken ungefärlig fördelning i antal som
de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig åt en strategisk prissättning
till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte
som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts.
Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer
som tillmäts betydelse i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att endast
om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller
påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan
det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (jfr Kammarrätten
i Sundsvall i mål nr 985-10).
HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken
leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta
påstående grundas på att ”eftersom HBV känner till eller kan ta reda på
bruttopriser som respektive leverantörer har för att sedan välja just de
artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på.” Såväl Bilaga 6
som Bilaga 7a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de
avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits.
Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma
att lämna.
För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har HBV efter att ha
upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudstidens slut
och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus.

Användandet av RSK-nummer
RSK-nummer är VVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter.
Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det
medför att det blir tydligt vilken produkt och vilka egenskaper samt funktion
som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att
beskriva önskad funktion och användningsområde.
HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typprodukt.
Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall
vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på
fråga enligt HBV:s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att
hänvisningen till RSK nummer är en sådan situation som regleras i 6 kap. 4
§ LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit
möjligt att beskriva artiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till RSK nummer.
HBV anser att en precisering från HBV på varje artikel hade begränsat
utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en
hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt
förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat att det
framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning.
Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 18328-15 och
likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt
felaktigt. Bolaget har anfört att ansökan om överprövning bifölls pga. att det
förekommit fler hänvisningar till en annan leverantör än till bolaget. Utfallet
bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i
förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit
otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller
LOU på sätt som bolaget gör gällande.

Bruttoprislistan
HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska
inge en officiell bruttoprislista. Dock medför det inte ett krav om att denna
prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således
att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling.
Bolaget har anfört att ”alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista”. Det
finns inga bruttopriser i Ahlsells eller Onninens tryckta VVS kataloger. Det
är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika
marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på
bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget.

Skada
Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än
i svepande ordalag (jfr HFD 2013 ref. 53). Om klagande part inte kan klargöra
på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfört skada
ska talan avslås.
Bolaget har inte lidit skada genom användandet av rabattbrevskorgen då
bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även
om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnande anbudsgivaren
för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på
så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var
nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur
bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt
varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada.
Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då
detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av
6 kap. 4 § LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantagssituationen
i 6 kap 4 § LOU tillämplig varför någon form av överträdelse
inte finns.
Vad gäller bruttoprislistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt
kopplas till en överträdelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en
fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada
då bolagets bruttoprislista accepterats av HBV.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget
eller de kompletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara
utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§ (6 kap. l § LOU).
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av 6 kap. 2 §
LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med
europeisk standard. Av andra stycket i 6 kap. 2 § framgår att varje
hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden “eller likvärdigt”.
Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla
uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller
hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om
detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter
och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt
preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av
orden “eller likvärdigt”.
Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den
upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l
kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört
att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målen är i första hand om HBV haft rätt att i förfrågningsunderlaget
hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som
skett att använda RSK-nummer.
I HBV:s förfrågningsunderlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar
inom VVS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning gjorts
till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga
leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att
referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter
accepteras.
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har
gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett
några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till
specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de
nuvarande leverantörernas sortiment.
Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör
en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6
kap. 2 § LOU (jmf Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i
förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken,
har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Krav
som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt.
De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte
hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir
handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande
av den inre marknadens funktion. Det kan t.ex. handla om att tidigare
leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jfr Pedersen,
Upphandlingens grunder, 2011, s. 91 f.).
Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en
offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på
produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga
på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har
produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av
produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av
produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att
föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en
upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jfr Kammarrättens
i Göteborg dom i mål nr. 2193-10 och Falk, Lag om offentlig
upphandling – en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför
att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder
till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för HBV att beskriva föremålen för
upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till
referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU att
det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke.
I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande
myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella
termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jfr prop.
2006/07:128 s. 193 f.; jfr även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och
LOV, 2009 s. 141 f.). Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning
t.ex. till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten,
t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för
upphandlingen (jfr Kammarrätten i Stockholm med mål nr 5037-12). Syftet
är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande
myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de
motsvarar myndighetens behov (jfr Pedersen, Upphandlingens grunder,
2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling – LOU och LUF, 2010, s. 146 f.). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva
föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en
hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jfr Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 september 2010, mål nr 2193-10, och Falk, Lag om
offentlig upphandling – en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV inte angett varför det inte varit
möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten
noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av
åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns
avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går
att beskriva önskade produkter. HVB har emellertid genomgående hänvisat
till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig
för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det
inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation
där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna
bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens
förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har
agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Den omständigheten att HBV även har
hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna
bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av
hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § LOU är hänförliga till det
konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till
specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett
fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som
kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta
sannolikt. Bolaget har genom detta agerande i vart fall riskerat att lida
skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till
upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför
att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste
göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning.
Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det
även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU.

Begränsad frihet i att bedöma en produkts likvärdighet

Det står inte den upphandlande myndigheten helt fritt att bedöma vad som är likvärdigt. Bedömningen måste fortfarande vara förenlig med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.

Förvaltningsrätten i Göteborg 2017-02-10 Mål nr 11739-16, 11756-16, 11757-16.

SÖKANDE
Dahl Sverige Aktiebolag, 556287-0229

Ombud:
Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Trollhättans kommun
461 83 Trollhättan

2. Trollhättans Tomt Aktiebolag, 556008-8535
Box 953
461 29 Trollhättan

3. Vänersborgs kommun
462 85 Vänersborg

Ombud för 1-3: Paul Åkerlund
Trollhättans Stad
461 83 Trollhättan

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Trollhättans kommuns, Trollhättans Tomt Aktiebolags och Vänersborgs kommuns upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA-material.

BAKGRUND
Trollhättans kommun, Trollhättans Tomt Aktiebolag och Vänersborgs kommun (nedan de upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519.
Upphandlingen är uppdelad i två delar, VS-material och-VA-material.
Av tilldelningsbeslut av den 26 oktober 2016 framgår att Ahlsell Sverige AB (nedan Ahlsell) har vunnit upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Dahl Sverige Aktiebolags talan:
Dahl Sverige Aktiebolag (nedan Dahl) ansöker om överprövning såvitt avser delområdet VA-material och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på sådant sätt att en ny utvärdering görs, där anbudet från Ahlsell inte får beaktas. Dahl anför i huvudsak följande.

Tidpunkt och sätt att visa att produkterna är likvärdiga
De upphandlande myndigheterna har hänvisat till specifika produkter genom angivande av s.k. RSK-nummer i prisformuläret. Förkortningen står för Rörbranschens standard katalog, som är en gemensam produktkatalog som VVS-branschen har tagit fram för att underlätta inköp av VA- och VVS-material. Genom att ange RSK-nummer framgår det vilken typ av produkt som efterfrågas och vilka material, tekniska egenskaper och funktioner produkten ska ha. Hänvisningen till RSK-nummer innebär att de upphandlande myndigheterna har angivit prestanda- och funktionskrav med hänvisning till en standard enligt 6 kap. 2- 3§§ LOU. Av 6 kap. 5 § samma lag framgår att anbudsgivaren redan i anbudet ska visa att en offererad produkt är likvärdig — någon annan tidpunkt har inte heller angivits i förfrågningsunderlaget. Ett lämpligt sätt att visa likvärdighet kan enligt artikel 23.4 i direktiv 2004/18/EG vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ.

Bedömning av likvärdighet utifrån uppgifterna i Ahsells anbud
Det framgår av myndigheternas begäran om förtydligande och Ahlsells komplettering att Ahlsell inte har visat i anbudet att de alternativa produkter som bolaget har offererat är likvärdiga efterfrågade produkter. Ahlsell har endast hänvisat till andra RSK-nummer i sitt anbud för att visa att produkterna är likvärdiga, vilket inte är tillräckligt (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 januari 2013 i mål nr 2263-12). Om Ahlsell ska anses ha visat att produkterna är likvärdiga har det skett först efter anbudstidens utgång och sedan offererade produkter har bytts ut och uppgifter i anbudet har rättats.

Förutsättningar för rättelse, förtydligande eller komplettering
Det kan inledningsvis noteras att Ahlsell, genom att ange ett nytt artikelnummer på position 131, har offererat en annan artikel än den som angavs i anbudet. Varken denna brist eller övriga påtalade brister har kunnat läkas genom en rättelse eftersom möjligheten till rättelse förutsätter att de upphandlande myndigheterna skulle ha kunnat inse att uppgifterna varit felaktiga och förstått vad som avsetts.
Beträffande möjligheten till förtydliganden och kompletteringar kan konstateras att det endast är fråga om att konkretisera redan lämnade uppgifter (jfr Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar s. 269 f.). Det finns ingen möjlighet att låta en anbudsgivare komplettera eller förändra sitt anbud i syfte att uppfylla de skall-krav som har angivits i förfrågningsunderlaget. Det är inte tillåtet att låta en anbudsgivare komplettera sitt anbud med produktinfollnation efter anbudstidens utgång (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 december 2011 i mål nr 2147-11). Det bör dessutom noteras att förfrågningsunderlaget saknar föreskrifter om att underlag i form av produktblad eller dylikt kan eller ska ges in på anmodan. Det rör sig sammanfattningsvis om en regelrätt förändring av Ahlsells anbud, vilket innebär att anbudsgivarna inte har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Med hänsyn till att Dahl har givit in ett fullständigt och korrekt anbud som har kunnat utvärderas skulle bolaget ha antagits som leverantör om inte Ahlsell hade fått komplettera sitt anbud. Det går följaktligen inte att hävda att kompletteringen inte skulle medföra risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

Bedömning av likvärdighet efter förändringarna i Ahlsells anbud
För det fall förvaltningsrätten finner att Ahlsells komplettering är förenlig med LOU har bolaget i vart fall offererat produkter som inte är likvärdiga efterfrågade produkter. Det kan noteras att de upphandlande myndigheternas tolkningsfrihet att avgöra vad som är likvärdigt inte får medföra en fri prövningsrätt där det ges utrymme för godtyckliga bedömningar. Ställda produktkrav ska därvid upprätthållas vid utvärderingen.
På position 76 i prisformuläret har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en produkt med RSK-nummer 7037041. Vid en sökning i RSK¬databasen framgår att en sådan produkt ska ha en slit-/dämpring. På den positionen har Ahlsell i stället offererat en produkt med RSK-nummer 7037116. Vid kontroll i RSK-databasen framgår att produkten saknar slit-/dämpring. En slit-/dämpring är en fastsatt packning som inte går att ta bort med handkraft. Packningen förhindrar att gjutytorna i locket och ramen slår emot varandra, vilket ger en tystare gatumiljö. Den medför även mindre slitage på lock och ram, vilket ökar livslängden. Slutligen minskar packningen risken för att lock och ram fryser fast. Ahlsells produkt saknar helt packning och kan därför inte anses likvärdig. För det fall Dahl hade känt till att produkter utan sådan packning skulle godtas hade bolaget kunnat offerera en billigare produkt än den efterfrågade. Det kan vidare noteras att Ahlsell på ett flertal positioner har offererat alternativa produkter med mindre förpackning eller mängd, vilket står i strid med skall-kraven och medför att anbuden inte blir jämförbara. Detta gäller exempelvis position 190 där de upphandlande myndigheterna har efterfrågat 500 gram och Ahlsell har offererat 400 gram. Avvikelsen är av väsentlig betydelse och produkten kan därmed inte anses vara likvärdig.

Skada
Dahl har rangordnats som nummer två. För det fall Ahlsells anbud förkastas kommer Dahl att antas som leverantör. Dahl lider följaktligen skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Det finns därför förutsättningar för ett ingripande enligt LOU.

De upphandlande myndigheternas talan:
De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Förutsättningar för rättelse, förtydligande eller komplettering
1 samband med begäran om förtydligande har Ahlsell upptäckt att bolaget har angivit ett felaktigt artikelnummer. Det har saknats grund att ifrågasätta Ahlsells uppgift om felskrivning och referensgruppen har därför tillåtit rättelsen. Den aktuella rättelsen har gjorts utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det har inte heller i övrigt bytts ut eller tillkommit några artiklar. Det kan noteras att Ahlsells alternativa erbjudande om ersättningsartiklar har lämnats utan avseende eftersom det skulle ha inneburit en otillåten komplettering som hade medfört en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ahlsell har sammanfattningsvis inte givit in någon komplettering, utan endast en begäran om rättelse och ett förtydligande. Det är förenligt med LOU och syftet med ett förtydligande att bifoga en produktbilaga.

Bedömning av likvärdighet
I den aktuella upphandlingen har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en varukorg och till stor del hänvisat till Dahls artikelnummer och beskrivning. Detta skulle kunna stå i strid med.likabehandlingsprincipen om andra anbudsgivare inte tillåts offerera likvärdiga artiklar och ges möjlighet att påvisa att de är likvärdiga. Frågan om en artikel kan anses vara likvärdig efterfrågad artikel med dess funktionalitet ligger i första hand hos de upphandlande myndigheterna eftersom de står för förfrågningsunderlagets utformning utifrån de behov och önskemål som finns på myndigheterna. Att kräva att en offererad artikel ska vara av ett specifikt märke eller exakt som en referensartikel vore att agera i strid med LOU. Detta skulle utestänga leverantörer och därmed försämra konkurrensen i en upphandling. Inkomna anbud i denna upphandling har prövats av en utsedd referensgrupp som har tagit ställning till om offererade artiklar ska anses vara likvärdiga. Samtliga anbudsgivare har fått möjlighet att förtydliga sina offererade artiklar. Bedömningen har därefter baserats på anbuden och egen erfarenhet.

Skada
Dahl har inte lidit eller riskerat att lida skada då bolaget inte har konkretiserat på vilket sätt det vinnande anbudets artiklar inte skulle anses vara likvärdiga och därför inte skulle ha utvärderats. Det har stått Dahl fritt att offerera likvärdiga artiklar och bolaget har haft samma förutsättningar som alla andra anbudsgivare att påverka sitt varukorgsvärde och vinna upphandlingen. En förutsättning för detta har dock varit att Dahl har haft samtliga efterfrågade artiklar och lägst pris, vilket inte har varit fallet.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Lag (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. (9 kap. 8 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag.
Av punkten 4.1. i förfrågningsunderlaget framgår att anbudspris ska lämnas i det bifogade anbuds/utvärderingsunderlaget (varukorgen).
1 formuläret har de upphandlande myndigheterna angivit namn och artikelnummer på ett stort antal produkter. De upphandlande myndigheterna har genom hänvisningar till RSK-nummer uppställt ett antal krav på de efterfrågade produkternas egenskaper.
Av punkten 1.14 i förfrågningsunderlaget framgår att likvärdiga produkter kan offergiras.
Dahl har bl.a. anfört att den produkt som Ahlsell har offererat på position 76 saknar slit-/dämpring och redogjort för hur detta påverkar produktens funktion. Dahl har även gjort gällande att det resulterar i en dyrare produkt. De upphandlande myndigheterna har i huvudsak gjort gällande att frågan om en artikel kan anses vara likvärdig efterfrågad artikel med dess funktionalitet i första hand ligger hos de upphandlande myndigheterna och att det inte är möjligt att kräva att en offererad artikel ska vara precis som en referensartikel.
Uppfattningen att det är den upphandlande myndigheten som i första hand har att bedöma om leverantören har visat att produkterna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna vinner stöd av uttalanden i förarbetena (se prop. 2006/07:128 s. 346). Detta innebär dock inte att det står den upphandlande myndigheten helt fritt att bedöma vad som är likvärdigt — bedömningen måste fortfarande vara förenlig med de grundläggande principerna i LOU.
Förvaltningsrätten noterar att de upphandlande myndigheterna varken har invänt mot Dahls beskrivning av på vilket sätt skillnaden mellan de offererade produkterna är väsentlig eller närmare har utvecklat varför den offererade produkten ändå ska anses vara likvärdig. Dahl får mot denna bakgrund ha anses visat att den offererade produkten inte är likvärdig.
Dahl har vidare anfört att Ahlsell bl.a. har offererat en mindre mängd glidmedel på position 190 än vad som har efterfrågats.
Det har enligt förvaltingsrättens mening inte framkommit något som visar på vilket sätt 400 ml glidmedel av ett visst märke kan anses vara likvärdigt med 500 ml glidmedel av ett annat märke. Dahl får därför anses ha visat att de upphandlande myndigheterna inte har haft fog för bedömningen att den offererade produkten kan godtas.
Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Dahl har visat att Ahlsell — oavsett svaret på begäran oni förtydligande — har offererat vissa produkter som inte har kunnat godtas. Förvaltningsrätten anser därför att det inte finns skäl att närmare pröva i vilken utsträckning de upphandlande myndigheterna har kunnat beakta vad Ahlsell har angivit efter anbudstidens utgång.
Det är uppenbart att Dahl har lidit — eller i vart riskerat att lida — skada på grund av de upphandlande myndigheternas agerande. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på sådant sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA-material.

Stiftelse var ej ett offentligt styrt organ

En stiftelse som bedrev friskolor ansågs inte vara ett offentligt styrt organ enligt lagen om offentlig upphandling.

SÖKANDE
Evrokonsult i Skåne AB, 556883-8865
Prästgatan 15 A 274 32 Skurup

MOTPART
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund
Hardeberga skola
247 91 Södra Sandby

Ombud för Stiftelsen: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); fråga om avvisning av talan

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Evrokonsult i Skåne AB:s ansökan.

BAKGRUND
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund (stiftelsen) påbörjade en upphandling av skolskjuts avseende Lunds Waldorfskola. Enligt aktuellt förfrågningsunderlag var upphandlingen inte offentlig. Stiftelsen har uppgett att man sedermera avbrutit upphandlingen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Evrokonsult i Skåne AB (Evrokonsult) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen i upphandlingen rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anser inte att upphandlingen har avslutats i juridisk mening.
Stiftelsen yrkar i första hand att ansökan ska avvisas med hänvisning till att stiftelsen inte utgör ett offentligt styrt organ som är skyldig att tillämpa LOU. I andra hand gör stiftelsen gällande att ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En stiftelse är enligt 2 kap. 19 § LOU skyldig att tillämpa LOU vid upp-handling om stiftelsen ifråga är att betrakta som ett offentligt styrt organ som avses i 2 kap. 12 § samma lag.
Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upp-handlande myndighet.

Förvaltningsrättens bedömning
Rätten ska i första hand avgöra om stiftelsen är att betrakta som ett offentligt styrt organ enligt LOU. För att så ska vara fallet krävs dels att stiftelsen ska anses tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, dels att antingen finansieringskriteriet, kontrollkriteriet eller styrelsekriteriet är uppfyllt.
Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen av om t.ex. en stiftelse utgör ett offentligt styrt organ på grund av att verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska göras med hänsyn till samtliga relevanta och faktiska omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive i vilken mån organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 29 juni 2016 i mål 884-15).
behov i det allmännas intresse. Det rör sig inte om industriell verksamhet. Avgörande för den fortsatta prövningen är således om verksamheten är av kommersiell karaktär eller inte.
Oavsett hur det förhåller sig med vinstsyftet kan rätten konstatera att stiftelsens verksamhet är utsatt för konkurrens av såväl andra friskolor som kommunala skolor. Vidare är det stiftelsen som bär den ekonomiska risken för sin verksamhet.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att stiftelsens verksamhet måste anses vara av kommersiell karaktär. Det innebär i sin tur att stiftelsen redan av det skälet inte är att bedöma som ett offentligt styrt organ i lagens mening. En överprövning enligt LOU är därmed inte möjlig. Evrokonsults ansökan därom ska följaktligen avvisas.

Anbudsgivaren fick stå risken för fel i upphandlingssystemet

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2016 i mål nr 4171-16

SÖKANDE
Perema AB, 556380-8970
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen AB Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111
405 23 Göteborg

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND
Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag genomför en upphandling av konsulttjänster för chefs- och medarbetarutveckling, dnr 440/14. Upphandlingen är uppdelad i avtalsområde A – G. Perema har av Göteborgs Stad uteslutits från upphandlingen i avtalsområde B eftersom bolaget inte har besvarat frågan om accept under punkt 10.1.36 i förfrågningsunderlaget, och inte heller bifogat en bilaga där det framgår att bolaget accepterar samtliga ramavtalsvillkor.
Av upphandlingsprotokoll från den 8 april 2016 framgår att andra leverantörer har tilldelats ramavtal. Av samma protokoll framgår att Peremas och en annan leverantörs anbud har diskvalificerats från upphandlingen på grund av bristande accept.

YRKANDEN M.M.
Perema ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte ska avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om.

Perema anför bl.a. följande. Bolaget har vid anbudslämning kryssat i rutan under punkt 10.1.36 och därmed accepterat samtliga ramavtalsvillkor. Av det informationsmeddelande de fått från Göteborgs Stad framgick att det bara var i fall det hade varit problem med att kryssa i rutan som en bilaga skulle bifogas. Eftersom bolaget inte hade haft problem bifogades ingen bilaga till anbudet. Det torde vara ostridigt i målet att det i vissa fall funnits tekniska problem i anbudssystemet. Av andra stycket i punkt 1.2.1 i förfrågningsunderlaget “Krav på anbudet” framgår att anbudsgivaren genom sitt anbudssvar accepterar samtliga föreskrivna villkor i förfrågningsunderlaget. Bolaget har således genom att lämna ett anbud gjort en generell accept av samtliga villkor, däribland avtalsvillkoren. Eftersom bolaget kunde besvara alla frågor och eftersom systemet angav att anbudet hade noll obesvarade frågor utgick bolaget från att anbudet varit komplett. Bolaget har inte tillgång till anbudssystemet och kan inte återskapa felet. Den felsökning Göteborgs Stad har gjort är inte fullständig. De är inte det enda bolag som har drabbats av det tekniska problemet. För det fall förvaltningsrätten trots allt skulle anse att bolaget inte accepterat avtalsvillkoren anser bolaget att det med beaktande av omständigheterna i målet skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud. Istället för att avhjälpa det tekniska felet har Göteborgs Stad överlämnat allt ansvar och risk på anbudsgivarna. Göteborgs Stad har brutit mot transparensprincipen genom att förfrågningsunderlaget har varit bristfälligt samt då upphandlingssystemet inte fungerat som det ska. Genom att förkasta bolagets anbud, trots att anbudet uppfyller samtliga skall-krav har Göteborgs Stad brutit mot likabehandlingsprincipen. Anbudsgivarna har behandlats olika och inte getts samma förutsättningar då bara vissa anbudsgivare har behövt bifoga en bilaga i vilken ramavtalsvillkoren accepteras.
Bolaget har levererat motsvarande tjänster till Göteborgs Stad i 25 år. 25 % av bolagets intäkter kommer från Göteborgs Stad. Bolaget kommer således att lida stor skada av uteblivna intäkter till följd av att inte tilldelas ramavtal. Skäl till ingripande enligt LOU föreligger. — Bolaget åberopar skriftlig bevisning.

Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (Upphandlingsbolaget) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Att acceptera samtliga ramavtalsvillkor, antingen genom att besvara frågan eller genom att bifoga en bilaga har varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Perema har inte uppfyllt kravet varför anbudet rätteligen har förkastats. Under anbudstiden kom det till Upphandlingsbolagets kännedom att vissa leverantörer inte kunde besvara denna fråga på grund av en bakomliggande felkoppling i
upphandlingen. Eftersom felet inte gick att åtgärda skickades ett
informationsmeddelande till alla som hade hämtat ut förfrågningsunderlaget med ett förtydligande. Av meddelandet framgick bl.a. att en bilaga med leverantörens accept av samtliga ramavtalsvillkor istället kunde bifogas anbudet.
Leverantören av upphandlingssystemet har till Upphandlingsbolaget meddelat att de anbudsgivare som inte bockat i att anbud ska lämnas för område A inte heller har kunnat besvara frågan om accept för övriga områden. Det har då inte gått att bocka i svarsrutan, den har varit grå och ett meddelande har funnits vid frågan. Har inte anbudsgivaren kryssat i att anbud även ska lämnas för område A har felet upplevts på samma sätt för samtliga användare under hela perioden för anbudslämnande. Det är inte otydligt hur problemet har yttrat sig för de olika anbudsgivarna. Det som Perema framfört om att de kunnat kryssa i rutan vid anbudslämning är därför inte sant. Den administrativa bestämmelsen i 1.2.1 “krav på anbudet” innebär inte att Perema har uppfyllt aktuellt krav. Bestämmelsen är en ren instruktion för anbudsgivarna för att förtydliga vilka regler som gäller. Av bestämmelsen framkommer bl.a. att om anbudsgivaren avstår från att svara på något av de uppställda kraven eller frågorna kommer det att tolkas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte accepteras. Det räcker inte att lämna in ett anbud för att samtliga krav ska anses vara uppfyllda och det har heller inte varit i strid med någon av de upphandlingsrättsliga principerna att förkasta Peremas anbud. Det har varit proportionerligt att förkasta Peremas anbud eftersom en acceptans av ramavtalsvillkoren innebär att viktiga avtalsvillkor om t.ex. vite, skadestånd, tvistelösning och fakturering redan vid tilldelning är avtalade mellan parterna. Att Perema inte har uppfyllt det aktuella obligatoriska kravet beror inte på något tekniskt problem utan på att Perema inte har bifogat den efterfrågade bilagan. -Upphandlingsbolaget åberopar skriftlig bevisning.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m. m.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att det av Upphandlingsbolagets förfrågningsunderlag framgår att en accept av samtliga ramavtalsvillkor har varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Anbudsgivare har kunnat acceptera villkoren antingen genom att besvara frågan direkt i upphandlingssystemet eller genom att bifoga en bilaga. Av Peremas anbud framkommer det att bolaget inte har besvarat frågan i underlaget. Bolaget har inte heller kommit in med en bilaga.
Perema har anfört att de har kunnat kryssa i rutan avseende accept och att de därför inte funnit det nödvändigt att komma in med efterfrågad bilaga. Perema har emellertid erhållit information från Upphandlingsbolaget om att det har funnits problem med att avlägga accept direkt i systemet. Såvitt framgår av Upphandlingsbolagets tekniska utredning av problemet har det inte varit möjligt att lämna accept på det sätt som Perema uppger. Oavsett hur det varit med den saken anser förvaltningsrätten att det i vart får anses åligga en normalt omsorgsfull anbudsgivare att när man informerats om att det funnits tekniska problem själva vidta någon form av åtgärd för att kontrollera att man faktiskt lämnat den aktuella accepten. Även om det förvisso har inneburit en extra handling från de anbudsgivare som inte lämnat anbud även inom område A kan Upphandlingsbolagets förfarande enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot likabehandlingsprincipen i LOU. Vidare anser förvaltningsrätten att Upphandlingsbolaget genom att ge ut informationsmeddelande far anses ha avhjälpt problematiken inom upphandlingssystemet samt garanterat att upphandlingen genomförts på ett sådant öppet sätt som transparens-principen kräver.
Perema har anfört, med hänvisning till de administrativa bestämmelserna i förfrågningsunderlaget, att de genom att skicka in ett anbud får anses ha uppfyllt de aktuella villkoren. Av bestämmelsen, 1.2.1., som Perema hänvisar till framgår att leverantören genom anbudssvar accepterar samtliga föreskrivna villkor i förfrågningsunderlaget. Trots att bestämmelsen läst isolerad i någon mån kan framstå som vilseledande avseende anbudsgivarens möjlighet att avlägga accept är det enligt förvaltningsrättens mening ändock tydligt att en anbudsgivare utöver att ge in sitt anbud måste uppfylla flertalet krav, såsom en accept av ramavtalsvillkoren. Den administrativa bestämmelsen i 1.2.1 kan således inte anses ersätta det krav om en uttrycklig accept av ramavtalets villkor som anges i 10.1.36. Detta framgår också uttryckligen av 1.2.1.
Sammantaget är förvaltningsrättens bedömning att bolaget inte kan anses ha lämnat accept och att det har varit korrekt av Upphandlingsbolaget att diskvalificera bolagets anbud. Kravet om accept har inte varit oproportionerligt och det kan inte heller anses oproportionerligt att utesluta de bolag som inte uppfyllt det. Förvaltningsrätten anser således att det inte framkommit att Upphandlingsbolaget har brutit mot någon bestämmelse i
LOU. Det har således inte heller kommit fram att bolaget på grund av något brott mot LOU har lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan avslås därför.

Inget rotavdrag för ventilationsarbete i bostadsrätt

Den fråga som prövats är om arbeten avseende rök- och ventilationskanaler för en bostadsrättslägenhet kan anses utförda i lägenheten vilket är ett krav för att kunna få skattereduktion. Arbeten som utförs i en rök/ventilationskanal som går genom fastigheten utanför den aktuella lägenhetens tak, väggar och golv anses inte utförda i lägenheten. Högsta förvaltningsdomstolen fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked.

Livat i Las Palmas

Lena och Inger hyrde en lägenhet tillsammans i Las Palmas på Kanarieöarna. Bråk uppstod efter en tid. Det började med att de gick och irriterade sig på varandra. En dag uppstod bråk om vem som skulle ha den bästa tv-platsen i soffan, vilket slutade med slagsmål. Inger som stod på hyreskontraktet tvingade därefter Lena att flytta ut. Lena har nu tilldömts drygt 3 000 kronor i skadestånd för merkostnader för ersättningsboende. Mot Lenas anspråk hade Inger invänt att hon haft rätt att kasta ut Lena eftersom hon blivit misshandlad samt att hon hade en motfordran för ett par trasiga glasögon. Enligt såväl tingsrätten som hovrätten saknades det dock tillräcklig bevisning, både angående misshandeln och glasögonen, för att Inger skulle slippa att betala skadestånd för att ha hävt det muntliga hyresavtalet om lägenheten.

Företagare får rätt till a-kassa

När kvinnan, som slutat sitt arbete på 85 % av heltid som förskollärare, ansökte om arbetslöshetsersättning från Lärarnas arbetslöshetskassa fick hon avslag på sin ansökan med motiveringen att hon var företagare. Hon var på olika sätt delaktig i flera olika bolag och fick även en mindre lön och bilförmån, med totalt 6 000 kr per månad. Hon bedömdes ha väsentlig inflytande i verksamheten och hade som företagare inte rätt till ersättning enligt a-kassan.

Kvinnan överklagade a-kassans beslut till förvaltningsrätten och hävdade att hon trots ersättningen inte utförde arbete i bolagen. Hon borde i alla fall få ersättning enligt 17/10-regeln då hon arbetat mer än 17 timmar i veckan före arbetslösheten och inte var verksam mer än 10 timmar i veckan i bolagen.

I förvaltningsrätten uppstod något av ett moment 22 för kvinnan. Hon bedömdes utföra arbete och ha ett väsentligt inflytande i bolagen varför hon som företagare inte hade rätt till a-kassa. Men hon kunde heller inte få ersättning enligt 17/10-regeln eftersom hon själv hävdade att hon inte utfört något arbete i företagen, vilket var en förutsättning för att få ersättning enligt regeln.

Kammarrätten har nu upphävt förvaltningsrättens dom. Kammarrätten instämmer i bedömningen att hon vid sidan av sin anställning varit företagare och att hon mot bakgrund av den ersättning hon får bör ha utfört någon form av prestation i bolagen. Men då ersättningen från bolagen endast varit 6 000 kr per månad och hon arbetat 85 % av heltid som förskollärare kan hon enligt kammarrätten knappast ha arbetat mer än tio timmar i veckan. Trots att hon själv påstår att hon inte arbetat i näringsverksamheten gör kammarrätten således ändå antagandet att så är fallet, vilket gör att hon inte kan nekas a-kassa med hänvisning till att hon är företagare.

Får behålla hyreskontrakt trots rörig situation i samband med separation

Värden hävdade att kvinnan var folkbokförd på annan adress, hyrde ut i andra hand utan tillstånd och att varken kvinnan eller hennes barn bodde permanent i lägenheten, och ville därför säga upp hyresavtalet. Kvinnan själv hävdade att hon från hennes och sambons separation bott i lägenheten varannan vecka – de veckor hon inte bott med barnen i parets tidigare gemensamt ägda lägenhet – för att från april 2015 bosätta sig stadigvarande i den aktuella lägenheten med barnen. Ingen otillåten andrahandsuthyrning har skett utan det har rört sig om utlåning av lägenheten till en kusin som haft långt hem och därför sovit över när hon själv inte disponerat lägenheten. Både Hyresnämnden och hovrätten anser att kvinnan ska få behålla hyreskontraktet.

Leverantör lider skada vid fel i vinnande anbud

Ett företag som placerats på andra plats i en upphandling ansökte om överprövning och gjorde gällande att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav. Förvaltningsrätten avslog dock ansökan på grund av att företaget inte riskerade att lida skada. Kammarrätten har nu upphävt Förvaltningsrättens dom, eftersom Kammarrätten anser att företaget riskerar att lida skada.

Kammarrätten i Stockholms dom den 2015-09-25 i mål 7332-15

KLAGANDE
Motionskompaniet i Västerås AB

Ombud: Upphandlingsjurist Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Polismyndigheten

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 augusti 2015 i mål nr 13041-15, se bilaga A

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.
Motionskompaniet i Västerås AB yrkar att kammarrätten, med upphävande av förvaltningsrättens dom, fastställer att bolaget lider eller i vart fall riskerar att lida skada och återförvisar målet till förvaltningsrätten för vidare prövning, alternativt bifaller bolagets ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Förvaltningsrättens dom är felaktig. Om de brister som bolaget påpekat i det vinnande anbudet föreligger kommer bolaget vid en ny rättad utvärdering att antas som leverantör. Mot denna bakgrund är skaderekvisitet uppfyllt i den mening som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Förvaltningsrätten har avslagit ansökan om överprövning eftersom bolaget inte har angett på vilket sätt bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada. Mot bakgrund av att endast två leverantörer kvalificerat sig i upphandlingen har bolaget, genom vad det anfört i förvaltningsrätten, gjort sannolikt att det lidit skada. Förvaltningsrätten borde därför inte ha avslagit ansökan på denna grund, utan borde ha prövat de invändningar som bolaget fört fram i målet. Kammarrätten bör dock inte pröva bolagets invändningar som första instans. Därför ska målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.