Var inte tillräckligt att hänvisa till anställds tidigare erfarenhet av liknande projekt

Av upphandlingsdokumenten framgick med tillräckligt tydlighet att det inte var tillåtet att hänvisa till en anställds tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag. Det var anbudsgivaren som företag som skulle ha erfarenheten. Den vinnande anbudsgivaren skulle därför rätteligen ha förkastats.

Förvaltningsrätten i Jönköping
2019-06-04
Meddelad i Jönköping
Mål nr 6419-18

SÖKANDE
Asplunds Bygg i Mellansverige AB, 556536-4477
Varnhemsgatan 18 A
541 41 Skövde

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen
Stadskontoret
551 89 Jönköping

Ombud: Advokat Pernilla Larsson
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

Ombud: Advokat Björn Lind
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

2. Wästbygg AB, 556083-0829
Box 912
501 10 Borås

Ombud: Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
Box 11918
404 39 Göteborg

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse
gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet
från Wästbygg AB inte beaktas.

BAKGRUND
Jönköpings kommun genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad
av en ny förskola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om ett
öppet förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut
har Wästbygg AB (Wästbygg) tilldelats kontraktet. Asplunds
Bygg i Mellansverige AB placerades på andra plats i upphandlingen. Bolaget
har ansökt om överprövning.

YRKANDE M.M.
Asplunds Bygg i Mellansverige AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen
ska rättas på så vis att Wästbyggs anbud förkastas vid en ny utvärdering.
I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om.
Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås.
Wästbygg anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU
genom att ha tilldelat kontraktet till Wästbygg, trots att dess anbud inte uppfyller uppställda obligatoriska krav gällande mängdförteckning och referenser.

Mängdförteckning
Wästbygg har inte bifogat en komplett ifylld mängdförteckning, vilket varit
ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det saknas ifyllda belopp för ett flertal
kolumner. Kommunen har inte specificerat på vilket sätt det skulle
framgå att de utelämnade priserna ingår i den totala anbudssumman. Bolaget
har prissatt samtliga poster i mängdförteckningen, vilket leder till att bolagets
anbudssumma inte blir jämförbar med Wästbyggs anbudssumma.

Referensprojekt
Wästbygg har inte lämnat efterfrågade uppgifter om referensprojekt på ett
korrekt sätt och har vidare angett referensprojekt som inte uppfyller upphandlingsdokumentens
obligatoriska krav.

Hagalundsskolan
Av förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört referensprojektet. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt
krav att ange både tidsperiod och kontraktssumma samt en beskrivning
av uppdraget.
Wästbyggs referensperson avseende referensprojektet Hagalundsskolan har i
e-postmeddelande angett att ”Vid upphandlingen hade de org.nr 556520-
7007 (REKAB). De blev upphandlade av Wästbygg i slutet av projektet”.
Wästbyggs del i projektet har således inneburit att slutföra ett redan långt
gånget byggprojekt. I anbudet har Wästbygg dock angett uppgifter som avser
hela projektet, dvs. även de arbeten som REKAB utförde. Rätteligen
skulle Wästbygg ha angett en beskrivning samt tidsperiod och kontraktssumma
som tar sikte på företagets arbete i projektet. Eftersom Wästbygg inte redovisat sin del i projektet går det inte att bedöma referensuppdragets likvärdighet i förhållande till aktuellt projekt. Kommunen har anfört att Wästbygg, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat
REKAB:s verksamhet. Det är inte tydligt vad den påstådda inkråmsöverlåtelsen
avser för något och det har inte ingivits någon bevisning angående
detta. REKAB är alltjämt en egen juridisk person som bedriver verksamhet i
likvärdig omfattning som före 2015. Det borde ha framgått i anbudet att
referensuppdraget utförts av en annan juridisk person samt hur Wästbygg
kan tillgodoräkna sig denna förmåga. Det är därmed inte visat att Wästbygg
förfogar över påstådd teknisk kapacitet och förmåga som härrör från
REKAB:s uppdrag. Referenskriteriet om att ha uppfört en förskola eller
liknande byggnad är därmed inte uppfyllt.

Hyllievångsskolan
Gällande referensprojekt Hyllievångsskolan så har kommunen anfört att
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare.
Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört projektet. En medarbetare är inte anbudsgivare och kan
följaktligen inte falla in under begreppet anbudsgivare. Det står inte något
om anställds erfarenhet. Det har därmed inte varit möjligt att hänvisa till
erfarenhet som en anställd har. Eftersom kommunen efterfrågat referensprojekt
som anbudsgivaren har utfört går det inte att godta erfarenheten hos en
anställd. Syftet med att ta in referensuppdrag är enligt 14 kap. 5 § LOU att leverantören
ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt
ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt
en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Detta syfte uppnås inte genom att
Wästbygg har en medarbetare som har erfarenhet av att delta i ett liknande
projekt. Det har inte heller framkommit att den åberopade personen haft en avgörande roll i referensprojektet. En enskild persons erfarenhet av att delta
i ett projekt är heller inte jämförbart med att ha uppfört en förskola. För att
genomföra upphandlingen krävs en hel organisation med många medarbetare
i olika roller och ansvarsområden som har relevant erfarenhet. Därtill
krävs teknisk utrustning såsom maskiner och verktyg.
Dessutom går det inte att utläsa ur Wästbyggs anbud att de åberopar erfarenheten
av en anställd. Referensbilagan är utformad på ett sådant sätt att
det förefaller vara Wästbygg som organisation som utfört projektet. Det har
krävts ett förtydligande från Wästbygg för att anbudet ska kunna kvalificeras.
Förtydligandet har syftat till att läka brister i anbudet och har gynnat
Wästbygg på bekostnad av andra leverantörer. Wästbygg har därmed inte
angivit korrekta uppgifter, då det inte framgår att det är en persons erfarenhet
som åberopas.

Skada
Bolaget har placerats på andra plats. För det fall Wästbyggs anbud vid en ny
rättad utvärdering ska förkastas kommer Bolaget således att tilldelas
kontraktet. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada,
varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger.

Jönköpings kommun
Wästbyggs anbud är utvärderat i enlighet med upphandlingsdokumenten
och de upphandlingsrättsliga principerna.

Mängdförteckning
Att inte lämna en komplett mängdförteckning är inte i strid med förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingsdokumentet, AFC. 612 följer att regleringen
endast ska ske för reglerbara mängder till de priser vilka anges i mängdförteckningen. Det är dessutom felaktigt att det saknas uppgifter i
Wästbyggs mängdförteckning. För några poster i mängdförteckningen har
inte angivits ett pris utan kvarlämnats en strecksats. Dessa poster är nollposter
som inte genererar ett särskilt pris. Det innebär i sin tur att dessa poster
ingår i total anbudssumma. Bolaget har på kommunens begäran bekräftat att
strecksatserna utgör nollposter. Det är ett sådant förtydligande av redan
lämnade uppgifter i anbudet som är förenligt med LOU. De kontakter kommunen
har haft med bolaget avseende anbudet har enbart syftat till att, i anledning
av överprövningsprocessen, säkerställa att kommunen inte har
missuppfattat bolagets anbud. Inte heller efter förtydligandet fanns skäl att
ifrågasätta anbudet.

Referensprojekt
Wästbygg har visat att de uppfyller de ställda kraven på teknisk och yrkesmässig
kapacitet, genom att ange två referensprojekt. Det har inte funnits
skäl att ifrågasätta bolagets kapacitet utifrån dessa referenser. Referenstagningen
i sig innebär att projekten redovisas. Det finns inget krav att bolaget
skulle vara tvunget att redovisa mer i sitt anbud än det som har efterfrågats i
upphandlingen.

Hagalundsskolan
Wästbygg har, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat REKAB:s verksamhet.
I förvärvet ingick bl.a. personal och pågående projekt, inklusive den då
pågående entreprenaden avseende Hagalundsskolan. Bolaget slutförde senare
denna entreprenad. All teknisk kapacitet och förmåga som REKAB
skaffat sig i referensprojektet tillhör således bolaget, likväl som referensuppdraget
som sådant. Referenstagningen i sig innebär att projekten redovisas.
Wästbygg har således hanterat projektet, som i alla delar uppfyller
kraven avseende typ, omfattning och tidsperiod. Vad som framkommit avseende
REKAB:s fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av entreprenaden
saknar relevans. Det finns därför ingen anledning att ifrågasätta att referensprojektet visar att anbudsgivaren har erfarenhet inom det aktuella området på det sätt som

efterfrågas.

Hyllievångsskolan
Utgångspunkten i upphandlingar av entreprenadarbeten är att den
upphandlande myndigheten tydligt ska ange om referenskravet skulle vara
begränsat till referenser på företagsnivå. Kommunen har i förevarande fall
inte ställt upp något krav på att anbudsgivande företag rent faktiskt ska ha
utfört referensprojektet utan anbudsgivarens erfarenhet kan ha förvärvats på
olika sätt. Det finns därmed inget hinder mot att anbudsgivarens tekniska
förmåga och kapacitet kan ha förvärvats på olika sätt. Därför är det tillåtet
att hänvisa till sådana referensuppdrag som en medarbetare har ansvarat för
hos tidigare arbetsgivare eller som bolaget har förvärvat på annat sätt. Det är
personalens erfarenheter som måste beaktas. Av branschpraxis följer också
att det är vanligt att teknisk förmåga och kapacitet kontrolleras mot anställda
personers tidigare erfarenhet.
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare. Erfarenhet
som medarbetare har måste tillgodoräknas. Det saknar i detta sammanhang
betydelse om erfarenheten är tidigare införskaffad i andra arbeten/roller (se
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6408-14). Wästbygg har därmed
bifogat uppgifter om referensuppdrag som uppfyller de ställda kraven.

Wästbygg AB
Mängdförteckning
Wästbygg har i rutan för totalbelopp i mängdförteckningen angett en viss
summa. Den summan överensstämmer med Wästbyggs prissatta poster för
reglerbara mängder (avgående och tillkommande). Konsekvensen härav är
att de poster som Wästbygg kvarlämnat är prissatta med noll kr. Någon reglering
med avseende på avgående eller tillkommande poster är därför inte aktuell för de poster som kvarlämnats. Det har således varit uppenbart att kvarlämnade poster motsvarar noll kr.

Referensprojekt
I AFB.53 har det inte ställts upp något krav på omfattning eller volym. Istället
anges att beställaren förbehåller sig rätten att avgöra likvärdiga typer.
Efterfrågade uppgifter har lämnats. Några ytterligare krav på Wästbyggs
anbudsuppgifter kan inte utläsas och något ytterligare krav har inte ställts.

Hagalundsskolan
Avseende uppgifterna rörande inkråmsförvärvet av REKAB:s verksamhet
framgår via en enkel kontroll på REKAB:s hemsida att hela företaget och
Malmöavdelningen såldes till Wästbygg. Med Malmöavdelningen avses
hela REKAB:s tidigare verksamhet i södra Sverige. Vid en överlåtelse av ett
kontrakt övertar förvärvaren samtliga skyldigheter och förpliktelser som
överlåtaren hade gentemot sin kontraktspart. En inkråmsöverlåtelse medför
ofrånkomligen att ett partsbyte äger rum.

Hyllievångsskolan
Referenskravet är inte utformat som så att det ska vara det anbudsgivande
företaget som ska ha utfört referensprojektet. Ett krav med den innebörden
hade förhindrat anbudsgivare från att nyttja den lagstadgade möjligheten att
åberopa annans kapacitet, vilket skulle ha gjort kravet otillåtet.
EU-domstolen har fastställt att krav som inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten
(eller i gällande lag) inte kan tolkas in i kravställningen i
efterhand. Det står därigenom också klart att ett anbud som uppfyller ett av
flera tolkningsalternativ inte kan förkastas. Detta eftersom kravet enligt dess
ordalydelse ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. Det är
Wästbyggs bestämda uppfattning att referensprojektskravet inte har den
innebörd som Asplunds gör gällande. Men under alla omständigheter har
Wästbygg tolkat kravet på ett sätt som ryms inom kravets ordalydelse och
någon möjlighet att utesluta Wästbyggs anbud finns då inte. Jönköpings
kommun har också bedömt att Wästbygg uppfyller kraven.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras
om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande
myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört
att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till om kommunen brutit mot
transparens- och likabehandlingsprincipen genom att godta det i Wästbyggs
anbud angivna referensprojektet Hyllievångsskolan.
I upphandlingsdokumenten, AFB. 31 Anbuds form och innehåll, B: Uppgifter
för prövning av anbudsgivare, punkten 3 anges bl.a. att anbudsgivare ska
ange 2 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB. 523.
Av kravet i AFB. 523 framgår följande. ”Anbudsgivaren ska visa att anbudsgivaren
har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet avseende tidigare
genomförda projekt. För att kunna åberopa ett kvalificeringsprojekt gäller
att detta skall vara avslutat under de senaste fem åren eller pågående och färdigställt till minst 50 %.” Vidare framgår att de åberopade kvalificeringsprojekten ska vara av typ förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Uppdragen ska enligt AFB. 31 redovisas med en beskrivning av kontraktsarbetena, kontraktssumma och kontraktstid.
Förvaltningsrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i AFB.523
framgår att det är anbudsgivaren, dvs. den juridiska person som lämnar anbud
i upphandlingen, som ska visa att kravet är uppfyllt genom tidigare genomförda
projekt av typen förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Att
det har uppställts krav på att redovisning ska ske genom att beskriva kontraktsarbetena,
kontraktssumma och kontraktstid visar även med tillräcklig
tydlighet att kommunen efterfrågat bevis på att anbudsgivaren har en organisation
som har resurser för att fullgöra en byggnadsentreprenad kontraktsenligt
enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard. Det har inte uppställts krav på
att anbudsgivaren ska redovisa kvalifikationer och erfarenhet hos den personal
som utses att verkställa kontraktet. Så som kravet har formulerats får det
därmed anses vara klart att det inte är tillräckligt att hänvisa till en anställds
tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag som efterfrågats
i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Wästbygg anfört i
denna del föranleder ingen annan bedömning.
Det är ostridigt att det åberopade kvalificeringsprojektet Hyllievångsskolan
inte är genomfört av Wästbygg. Bolaget uppfyller därmed inte uppställt obligatoriskt
krav avseende teknisk kapacitet och yrkeskunnande. Kommunens
agerande att utvärdera anbudet trots bristande uppfyllelse av de krav
som ställts upp i upphandlingen strider redan på denna grund mot transparensprincipen
och likabehandlingsprincipen i LOU. Vid detta förhållande
saknas skäl att pröva övriga grunder för ansökan. Bolaget har i upphandlingen rangordnats på andra plats efter Wästbygg.
Eftersom Wästbyggs anbud rätteligen skulle ha uteslutits får kommunens agerande anses ha medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund ska bolagets ansökan bifallas
och upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras
om, varvid anbudet från Wästbygg inte ska beaktas.

Framgick ej hur egen försäkran för åberopat företag skulle lämnas

Av upphandlingsdokumenten framgick ej hur en leverantör skulle gå till väga avseende egen försäkran när ett annat företags kapacitet åberopades. Myndighetens blankett saknade utrymmen för företagsnamn och organisationsnummer och det saknades formkrav för dylika situationer. Myndigheten kunde därför inte förkasta en anbudsgivares anbud på grund av att denne givit in två identiska egen försäkringar. Eftersom den upphandlande myndigheten förfarit felaktigt skulle en ny utvärdering göras där den uteslutna leverantörens anbud skulle beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm
Avdelning 33
2019-05-13
Mål nr 19894-18

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Box 7
184 03 Ljusterö

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Stockholms Stad, Idrottsnämnden
Box 8313
104 20 Stockholm
Ombud: Jenny Segervall
Juridiska avdelningen
Stadsledningskontoret
105 35 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse på sätt att en
ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Top Marine Sverige AB:s
anbud ska beaktas.

BAKGRUND
Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen har genomfört
en upphandling av ramavtal för pontonbryggor m.m. Upphandlingen
genomfördes med öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med
tre leverantörer. Fyra leverantörer lämnade anbud, men vid stadens prövning
av de inkomna anbuden förkastades Top Marine Sverige AB:s anbud.
Stadens skäl till detta var att bolaget inte hade gett in en separat egen
försäkran för företaget Top Marine OÜ vars kapacitet Top Marine Sverige
AB åberopat. Idrottsförvaltningen ansåg sig därmed förhindrad att fortsätta
prövningen av bolagets anbud. Tilldelningsbeslutet meddelades den 24
augusti 2018 och en annan leverantör än bolaget tilldelades kontrakt.

YRKANDEN M.M.
Top Marine Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av
upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar
bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och
göras om. Som grund för ansökan gör bolaget gällande att Stockholms stad,
Idrottsnämnden, har brutit mot 15 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och mot transparens- och likabehandlingsprincipen i
4 kap. 1 § LOU genom att ha förkastat bolagets anbud, trots att bolagets
anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen skulle ha
utvärderats.

Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen (staden)
bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anger staden att den
inte har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon
annan bestämmelse i LOU.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolaget har lämnat in ESPD (en standardiserande egenförsäkran) för både
sig självt och för Top Marine OÜ. Det saknas rättsligt stöd för att förkasta
bolagets anbud på den grunden att svaren på frågorna i ESPD-formulären är
de samma för båda företagen. Att båda ESPD-formulären är “likvärdiga” är
självklart då det är ett standardiserat formulär. Staden har i
upphandlingssystemet skapat ett särskilt ESPD-formulär som anbudsgivarna
kunde använda, men i förfrågningsunderlaget har staden inte gett några
instruktioner för hur en anbudsgivare som åberopade ett annat företags
kapacitet skulle gå till väga för att fylla i en ESPD för det åberopade
företaget. Då det enbart gick att fylla i ESPD-formuläret en gång fick
bolaget skriva ut formuläret för att sedan scanna in det och ladda upp det i
upphandlingssystemet. Att bolaget har bifogat två ESPD-formulär talar med
all tydlighet för att det ena avser bolaget och det andra Top Marine OÜ.
Stadens bestridande grundas på att det enligt staden inte framgår att den
andra egenförsäkran avser det åberopade företaget. Det är i och för sig
korrekt att det inte framgår vilken egenförsäkran som avser bolaget
respektive Top Marine OÜ. Detta beror helt och hållet på att det i ESPDformuläret
som staden har upprättat inte finns några avsedda svarsfält för att
ange exempelvis företagsnamn eller organisationsnummer. Att sådan
information inte har efterfrågats i ESPD-formuläret kan inte uppfattas på
annat sätt än att staden är av uppfattningen att denna information inte
behövdes. Det är staden som har utformat ESPD-formuläret och
förfrågningsunderlaget i övrigt. Eventuella oklarheter måste tolkas till
bolagets fördel. De grundläggande principerna om likabehandling och
transparens i 4 kap. 1 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag
ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse
vid upphandlingen. Vidare kan bestämmelsen i 15 kap. 1 § LOU inte tolkas
på så sätt att den egenförsäkran som ska lämnas för det åberopade företaget
ska innehålla ytterligare uppgifter än den som avser anbudsgivaren. Staden
synes hävda att stadens ESPD-formulär inte kan användas för det åberopade
företaget. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 är relevant i förevarande
mål mot bakgrund av att det i stadens ESPD-formulär inte efterfrågas någon
information som identifierar vilket företag som avses, samt att det av
nationell lagstiftning inte följer att en egenförsäkran för det åberopade
företaget ska lämnas på något annat sätt än som är fallet för anbudsgivaren
själv. Först om staden i ESPD-formuläret hade efterfrågat någon
information som företagsnamn eller dylikt och bolaget inte fyllt i det hade
det funnits fog för stadens anförande. Så är emellertid inte fallet utan staden
har hittat på krav på att ange viss information som inte har efterfrågats på ett
tydligt sätt. Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 2 § LOU
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt. Bolaget har inkommit med ESPD för såväl bolaget
som för Top Marine OÜ i enlighet med 15 kap. 1 § LOU. Staden har
emellertid inte godtagit dessa som preliminärt bevis. Därmed har staden
brutit mot såväl 15 kap. 2 § LOU som transparens- och
likabehandlingsprincipen.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har fått sitt anbud förkastat.
Utifrån de uppgifter som bolaget har fått ut av staden förmodar bolaget att
bolaget har lämnat lägst pris. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad
utvärdering beaktas har bolaget således möjlighet att bli vinnande
leverantör. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada,
varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Med anledning
av att bristen är hänförlig till prövningen av anbuden och inte det
konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt med rättelse.

Staden
Staden anför huvudsakligen följande. Sökanden har för att uppfylla kravet
på ekonomisk och finansiell ställning samt kravet på teknisk och
yrkesmässig kapacitet åberopat företaget Top Marine OÜ:s kapacitet. I sitt
anbud har sökanden dock gett in två identiska bilagor med egen försäkran
och det framgår inte att den ena skulle avse det åberopade företaget.
Eftersom det saknas en separat egen försäkran för det företag vars kapacitet
sökande åberopar är kravet i 15 kap. 1 § LOU inte uppfyllt.
Till stöd för sin talan har sökanden hänvisat till EU-domstolens avgörande i
mål C-27/15 och hävdar att det av domen följer att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så att de utgör hinder för att en
ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till
följd av att denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer
uttryckligen av upphandlingsdokumenten. Staden noterar att sökanden inte
återgett domstolens slutsats i sin helhet. Domstolens slutsats i målet är att
likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument. Som redogjorts för ovan följer det redan av LOU att en särskild
försäkran ska lämnas varför omständigheterna inte är desamma som i EUdomstolens
avgörande.
Sammanfattningsvis har staden inte brutit mot 15 kap. 2 § LOU och att
förkasta sökandens anbud strider inte heller mot likabehandlingsprincipen
eller kravet på öppenhet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Det är i målet ostridigt mellan parterna att bolaget har valt att åberopa ett
annat företags kapacitet i enlighet med 14 kap. 6 § LOU samt valt att lämna
en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU. Parterna är också överens om att
bolaget har gett in två ESPD-formulär med egen försäkran. Det parterna inte
är överens om är huruvida bolaget har, så som det är reglerat i 15 kap. 1 §
andra stycket LOU, lämnat en särskild egen försäkran för företaget Top
Marine OÜ vars kapacitet bolaget åberopat. Mot bakgrund av detta ska
förvaltningsrätten först ta ställning till om staden har, på sätt som bolaget
gjort gällande, brutit mot 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och
likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU genom beslutet att förkasta
bolagets anbud.

Förvaltningsrättens bedömning
Av 15 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som lämnar ett
anbud får lämna en egen försäkran om att det inte finns grund för att utesluta
leverantören från att delta i upphandlingen enligt. 13 kap. 1–3 §§, att
leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har
ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och att leverantören uppfyller eventuella
begränsningskriterier enligt 4 kap. 6 §. Vidare anges i 15 kap. 1 § andra
stycket att om leverantören åberopar andra företags kapacitet enligt 14 kap.
6 §, ska leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och
ett av de företag vars kapacitet åberopas. I 15 kap. 1 § tredje stycket anges
att en försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det
standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel
59.2 i direktiv 2014/24/EU.
Enligt 15 kap. 2 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt.
I förarbetena anges att upphandlande myndigheter måste för varje
upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella
upphandlingen (se prop. 2015/16:195 s 769).
Av Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 5 2017 ”ESPD-systemet”
sidan 19 kan utläsas att när man tillämpar reglerna om ESPD-systemet är
det enbart innehållet i standardformuläret som binder en upphandlande
myndighet, inte dess exakta struktur eller terminologi. En egen försäkran
måste alltså inte lämnas i det standardformulär som Europeiska
kommissionen har fastställt, utan tanken är att den ska lämnas i ett ESPDformulär
som är utarbetat på grundval av den.
I den i målet aktuella upphandlingen har upphandlande myndighet, staden,
utarbetat ett ESPD-formulär som har integrerats i förfrågningsunderlaget.
Av förfrågningsunderlaget punkten ”3.2 Egen försäkran (ESPD)” framgår
att anbudsgivare har möjlighet att i stället för att vid anbudslämnandet ge in
bevisning för avsnitt 3 Krav på leverantören lämna en egen försäkran genom
ett separat formulär i förfrågningsunderlagets avsnitt 7. I förfrågningsunderlagets
avsnitt 7. Egen försäkran (ESPD) tillhandahålls det ESPDformulär
som ska möjliggöra ingivandet av en egen försäkran.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte anges
att företag vars kapacitet åberopas ska fylla i en separat egen försäkran. Det
framkommer inte heller anvisningar för formkrav angående hur en särskild
egen försäkran ska ges in för det fall en anbudsgivare skulle åberopa ett
annat företags kapacitet. Vidare noterar förvaltningsrätten att det formulär för egen försäkran som tillhandahållits under avsnitt 7 i
förfrågningsunderlaget inte innehåller svarsfält där det ska anges för vilken
ekonomisk aktör egen försäkran lämnas.
EU-domstolen har i avgörandet C-27/15 Pizzo konstaterat att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument.
Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även
förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det
upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när. Högsta
förvaltningsdomstolen angav vidare att ett förfrågningsunderlag ska vara så
klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra
vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid
upphandlingen.
Ett ESPD-formulär ges in som en försäkran om att det saknas skäl för
uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Mot bakgrund
av detta är det rimligt att staden efterfrågat uppgift om vilket eller vilka
företag som avsågs med de likalydande ESPD-formulären bolaget lämnade
in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten anser emellertid, eftersom
det är staden som tagit fram ESPD-formuläret där uppgift om ekonomisk
aktör inte efterfrågats samt formulerat förfrågningsunderlaget utan att ange
formkrav för egen försäkran, att staden har förfarit i strid med 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och likabehandlingsprincipen genom att
förkasta bolagets anbud.
Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att förkasta bolagets
anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller
kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart
fall riskerat skada att eftersom bolaget, utifrån de uppgifter som bolaget har
fått av staden, förmodar att det har lämnat lägst pris och därmed skulle ha
möjlighet att vid en ny rättad utvärdering bli vinnande leverantör.
Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på
vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte
framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del.
Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat
komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU. Bolagets
ansökan om överprövning av upphandlingen ska således bifallas.
Då det finns skäl för ingripande enligt LOU ska förvaltningsrätten slutligen
undersöka förutsättningarna för huruvida upphandlingen ska göras om eller
rättas. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden
rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat
upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). I det här
fallet rör det sig om brister som i viss mån kan anses ha föranletts av brister
i förfrågningsunderlaget men den överträdelse som har varit föremål för
rättens prövning har dock avsett ett senare skede, nämligen stadens prövning
av anbuden och beslutet att förkasta bolagets anbud. Mot bakgrund av detta
finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd.
Sammanfattningsvis ska alltså bolagets ansökan omprövning bifallas med
förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras
varvid Top Marine Sverige AB:s anbud ska beaktas.

Enbart en rabattsats kan inte utvärderas

Rabattsats måste värderas på något sätt i förhållande till en leverantörs priser för att säkerställa kravet på likabehandling
av anbudsgivarna.

Förvaltningsrätten i Malmö
2018-12-17
Mål nr 10761-18

SÖKANDE
C A N Belysning AB, 556730-1261
Bohults Skola
342 53 Lönashult

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand
Tel 08-716 62 00

MOTPART
Perstorps kommun
284 85 Perstorp

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Perstorps kommuns upphandling av
julbelysning 2018 – 2020 ska göras om.

BAKGRUND
Perstorps kommun (kommunen) genomför en upphandling av julbelysning för 2018 – 2020. Enligt tilldelningsbeslutet har MK Illumination AB (MK Illumination) tilldelats kontrakt. Anbudet från C A N Belysning AB (C A N) har placerats på andra plats i utvärderingen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
C A N ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från MK Illumination inte ska beaktas. I andra hand yrkar C A N att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan anförs i huvudsak följande.
Kommunen har valt tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån utvärderingskriterierna bäst rabattsats på ordinarie pris och bäst leveranstid. Kommunens tillämpning av utvärderingsmodellen innebär, bortsett från kriteriet leveranstid, att den anbudsgivare som lämnar högst
rabattsats tilldelas kontrakt. Som framgår av kommunens utvärderingsmodell i förfrågningsunderlaget finns det emellertid inga angivna priser. Enligt kommunens uppfattning finns det heller inte något obligatoriskt krav på att bifoga en officiell bruttoprislista där det går att utläsa anbudsgivarens ordinarie pris. Det enda anbudsgivarna har behövt göra är, enligt
kommunens uppfattning, att fylla i vilken rabattsats som erbjuds. Detta resulterar i att det vare sig i förfrågningsunderlaget eller av anbudet går att utläsa ifrån vilket bruttopris som rabatten ska dras. Det kan också konstateras att utvärderingsmodellen inte ställer något som helst krav på att priset som kommer att ligga till grund för beräkningen av kommunens priser inte behöver ha använts mot andra kunder eller ha varit gällande en viss tid. Detta resulterar i att en anbudsgivare har kunnat höja priset för att kunna lämna en högre rabattsats. Utvärderingsmodellen öppnar därmed upp för osund strategisk anbudsgivning som medför att modellen sätts ur spel.
C A N har lämnat anbud i upphandlingen och anbudet har placerats på andra plats i utvärderingen. C A N har bifogat en prislista till sitt anbud. Det framgår av kontraktet att prislista ska bifogas. MK Ilumination har, såvitt C A N har kännedom om, inte bifogat en prislista till sitt anbud. Anbudet från MK Ilumination borde därför rätteligen inte ha utvärderats. För det fall anbudet från MK Ilumination förkastats hade C A N blivit vinnande anbudsgivare. C A N har således i vart fall riskerat att lida skada av den felaktiga utvärderingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Utvärderingen är korrekt. Kommunen har inte efterfrågat priser utan endast procentsats. För kommunen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbud det anbud som levererar den största rabattsatsen och har den bästa leveranstiden.
Detta medför inte automatiskt att priset i slutändan blir det lägsta priset. Att en leverantör bifogar prislista med sitt anbud påverkar inte utvärderingen eftersom detta inte var efterfrågat. Kontraktet är endast ett förslag och kan komma att justeras i samarbete med vald leverantör. Kommunen har behandlat alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.
Det har funnits gott om tid före sista anbudsdag för leverantörer att ställa frågor angående anbudet och dess innehåll.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt
genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska
vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att en förvaltningsrätt kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjorts. En upphandlande myndighet ska enligt 16 kap. 1 § LOU tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av grunderna, bästa förhållandet mellan pris och
kvalitet, kostnad eller pris. Myndigheten ska i något av upphandlings dokumenten ange den grund för utvärdering som den avser att använda.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande enligt LOU i form av antingen ett förordnande om rättelse på visst sätt eller att upphandlingen ska göras om. Rätten tar inledningsvis ställning till C A N:s invändningar rörande det sätt
på vilket kommunen angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska beräknas. Bedömningen görs utifrån de principer som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU.
Av punkten 4.2 i upphandlingsdokumentet framgår att det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna störst rabattsats på ordinarie pris (65 %) och bäst leveranstid (35 %) kommer att antas. Enligt rätten måste härmed förstås att kommunen avser att anta det
anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (16 kap. 1 § 1 LOU) och att priset tillmäts störst betydelse. Det finns inget uttryckligt förbud i upphandlingsregelverket att använda sig av rabattsatser i en upphandling. Vilka krav som är tillåtna att ställa i en upphandling bedöms utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Av praktiska skäl måste den upphandlande myndigheten ges relativt stort utrymme
att göra urval och besluta om hur utvärderingen ska ske. Krav och
utvärdering måste dock vara förenliga med de grundläggande principerna i LOU. Av förarbetena till LOU framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som bedöms utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bör inbegripa ett kostnadselement (prop. 2015/16:195 s. 784). I nu aktuell upphandling har kommunen valt att utvärdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet endast utifrån högst lämnad rabatt på ordinarie pris och bästa leveranstider utan att ställa närmare krav på prisuppgifter. Enligt rättens uppfattning måste en rabattsats värderas på något sätt i förhållande till en leverantörs priser för att säkerställa kravet på likabehandling av anbudsgivarna. Genom att inte ta hänsyn till vilket pris rabatten ska lämnas på kan utvärderingsmodellen leda till att anbudet med det lägsta priset inte antas. Tilldelningsgrunden för detta kriterium, som är klart dominerande i förevarande upphandling, är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset. Även om kommunen följt det i upphandlingsdokumentet angivna tillvägagångssättet, kan kommunen inte anses ha haft möjlighet att med tillämpad utvärderingsmodell avgöra vilken anbudsgivare som erbjudit det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Mot denna bakgrund bedömer rätten sammantaget att kommunen agerat i strid med de grundläggande principerna i LOU. C A N har genom detta
agerande i vart fall riskerat lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om. Det saknas då anledning att pröva de omständigheter som C A N i övrigt har anfört till stöd för sin talan.

Vinnande anbud uppfyllde ej krav på kvalitetspolicy

Förvaltningsrätten i Malmö
2018-08-23
Mål nr 6638-18

SÖKANDE
Metos storkök AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand
Tel: 716 62 00

MOTPARTER
1. Trelleborgs kommun
Rådhuset
231 83 Trelleborg

2. EMP Storkök AB
Box 1087
262 22 Ängelholm

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Metos storkök AB:s ansökan om ingripande enligt
LOU och förordnar att Trelleborgs kommuns upphandling avseende
storköksmaskiner får avslutas först sedan rättelse har skett genom förnyad
anbudsutvärdering. Vid den förnyade anbudsutvärderingen får anbudet från
EMP Storkök AB inte beaktas.

BAKGRUND
Trelleborgs kommun genomför upphandling avseende storköksmaskiner.
Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt
tilldelningsbeslut den 7 juni 2018 ska kontrakt tilldelas EMP Storkök
AB (EMP).

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Metos storkök AB (Metos) ansöker om överprövning av upphandlingen och
yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse
skett på så sätt att ny utvärdering genomförs varvid anbudet från EMP inte
ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund
för talan anförs i huvudsak följande.
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4
kap. 1 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från EMP trots att anbudet
inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav. EMP uppfyller inte kravet
på att bifoga kvalitetspolicy och inte heller samtliga krav på produkterna.
Metos, som placerat sig på andra plats i upphandlingen, lider eller riskerar
att lida skada på grund av bristerna.
Vad gäller produktkrav är EMP i huvudsak återförsäljare av produkter från
Electrolux. Med anledning av att Electrolux inte har några produkter i sitt
sortiment som uppfyller de specifika produktkrav som ställts avseende
kombiugnar och förspolningsmaskin med kedjetransportör kan EMP rimligen
inte uppfylla produktkraven. Detta har Metos påpekat för kommunen,
vilket borde ha föranlett kommunen att närmare undersöka hur det förhåller
sig. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte angivit någon speciell tidpunkt
när produktkraven ska vara uppfyllda, varför dessa ska vara uppfyllda
på anbudsdagen.
EMP uppfyller inte heller det obligatoriska kravet på att med anbudet bifoga
sin kvalitetspolicy. Av punkt 4.2 i förfrågningsunderlaget framgår att ”Anbudsgivaren
ska ha ett strukturerat och dokumenterat miljö- och kvalitetsarbete,
vilket innebär att det minst ska finnas en miljö- och kvalitetspolicy.
Kopior av dessa ska bifogas anbudet”. EMP har till anbudet bifogat en
handling benämnd ”Kvalitetsplan” i vilket EMP anger bl.a. följande. ”Vår
kvalitetsplan kommer vi att redovisa i detalj i samband med ev. uppstartsmöte”.
Därefter finns en lista som förefaller vara en innehållsförteckning ur
EMP:s kvalitetspolicy. Någon beskrivning av EMP:s kvalitetsarbete går
emellertid inte att utläsa ur handlingen. Redan av ordalydelsen i kravet
framgår att kvalitetspolicyn ska bifogas anbudet. Kravet är klart och tydligt.
EMP har inte uppfyllt kravet så som det är formulerat. Kravet kan inte förstås
på annat sätt än att kvalitetspolicyn som ska bifogas anbudet ska styrka
att anbudsgivaren har ett strukturerat och dokumenterat kvalitetsarbete.
EMP har endast listat några begrepp som typiskt sett utgör rubriker i ett dokumenterat
kvalitetsarbete. Det framgår inte att EMP:s arbete är strukturerat
och dokumenterat. Det är kvalitetspolicyn som sådan som har efterfrågats
och inte en beskrivning av vad som går att läsa om i policyn. Det är vidare
en kvalitetspolicy och inte en kvalitetsplan som efterfrågats. Förfrågningsunderlaget
har visserligen inte angivit exakt vad kvalitetspolicyn ska
innehålla. Detta kan dock inte innebära att den helt och hållet kan sakna
information. Det får anses underförstått att den åtminstone ska innehålla en
kortare beskrivning av vilka rutiner och åtgärder som vidtas för att upprätthålla
god kvalitet. Kommunen gör en extensiv tolkning av det eventuella
tolkningsutrymme som finns. Det går inte av den ingivna handlingen att
avgöra om EMP har en strukturerad och dokumenterad kvalitetspolicy.

Trelleborgs kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande.
Kommunen anser att EMP uppfyller samtliga skallkrav och därmed
lämnat ett godkänt anbud. I förfrågningsunderlaget finns en kravspecifikation över samtliga produkter som efterfrågas. Dessa uppgifter är skallkrav
som innebär att anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla samtliga produkter
med de krav som står i kravspecifikationen vid behov av kommunen. När
anbudsgivaren i upphandlingen lämnar pris på produkterna i avsnitt 6 i förfrågningsunderlaget
bekräftas att samtliga produkter med angivna krav kan
tillhandahållas. Det ställs i upphandlingen inget krav på att ge in produktkatalog
eller liknande. Det finns inget krav på att anbudsgivaren måste ha samtliga
maskiner i lager eller i sitt befintliga sortiment. Så länge anbudsgivaren
levererar rätt maskin efter beställning av kommunen är det godkänt. Det
finns inget som styrker att EMP inte kan tillhandahålla efterfrågade produkter.
Kravet avseende kvalitetspolicy är öppet för tolkning då det inte anges vad
en sådan policy ska innehålla. Det står endast att det ska finnas en som ska
bifogas anbudet och inte vad som ska vara med i den. I handlingen ”Kvalitetsplan”
som EMP bifogat står bl.a. följande: ”I vår kvalitetsplan regleras
bl.a. vår kvalitetssäkring både internt och externt, organisation för projekt,
tidsplaner, återrapportering, egenkontroller, provkörningsprotokoll, avsyn
av montage, avvikelserapport, miljöplan”. Dessa punkter anser kommunen
vara tillräckligt för att räknas som en kvalitetspolicy. Det står inte i förfrågningsunderlaget
att längre beskrivningar ska vara med utan en kvalitetspolicy
ska finnas. EMP har visat att bolaget har en kvalitetspolicy, vilket är
tillräckligt utifrån förfrågningsunderlaget. Det är kommunen som har formulerat
kravet och därför är det kommunen som bestämmer vad som är godkänt.

EMP bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. EMP:s anbud
är rent och följer förfrågningsunderlaget. Bolaget delar helt upphandlande
myndighetes bedömning och konstaterat att myndigheten uppfattat
och utvärderat bolagets anbud på ett korrekt sätt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Metos anför till grund för sin ansökan att Trelleborgs kommun har brutit
mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från EMP trots att bolagets
anbud inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen.
För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga
upphandlingsdokument. Av dessa ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas
för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och
ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas.
Vad gäller av Metos framförda brister i EMP:s anbud avseende uppfyllelse
av produktkrav finner förvaltningsrätten inte visat att EMP inte har uppfyllt
i upphandlingen ställda obligatoriska krav i detta hänseende.
Vad gäller av Metos framförda brister i EMP:s anbud avseende uppfyllelse
av kravet på att bifoga kvalitetspolicy gör förvaltningsrätten följande bedömning.
I upphandlingsdokumenten uppställs i kravspecifikationen punkten 4.2
Miljö- och kvalitetsarbete följande krav. ”Anbudsgivaren ska ha ett strukturerat
och dokumenterat miljö-och kvalitetsarbete, vilket innebär att det minst
ska finnas en miljö- och kvalitetspolicy. Kopior av dessa ska bifogas anbudet.”
Det har således i upphandlingen uppställts ett klart och tydligt obligatoriskt
krav på att kopia på anbudsgivarens kvalitetspolicy ska bifogas anbudet.
Enligt förvaltningsrättens mening är kommunens tolkning att det för kravuppfyllelse
är tillräckligt att anbudsgivaren visar att man har en kvalitetspolicy
inte förenlig med kravets lydelse.
EMP har till sitt anbud bifogat handling benämnd ”Kvalitetsplan”. I denna
anges följande. ”Vår kvalitetsplan kommer vi att redovisa i detalj i samband
med ev. uppstartsmöte. I vår kvalitetsplan regleras bl.a.
- Vår kvalitetssäkring både internt och externt
- Organisation för projekt
- Tidsplaner
- Återrapportering
- Egenkontroller
- Provkörningsprotokoll
- Avsyn av montage
- Avvikelserapport
- Miljöplan
Innehållet i handlingen kan enligt förvaltningsrättens mening inte uppfattas
på annat sätt än att bolaget har en kvalitetsplan, men att handlingen inte utgör
en kopia av denna. Handlingen utgör således inte en kopia på bolagets
kvalitetspolicy, oavsett hur högt ställda krav som har kunnat ställas på innehållet
i en sådan policy.
Då EMP således inte till anbudet bifogat kopia på sin kvalitetspolicy har det
aktuella kravet, så som det har formulerats av den upphandlande myndigheten,
inte uppfyllts. Eftersom EMP därmed inte har uppfyllt samtliga obligatoriska
krav i upphandlingen har Trelleborgs kommun agerat i strid mot
såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen när bolagets anbud
har utvärderats och antagits.
Rätten finner således visat att Trelleborgs kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet
har brutit mot 4 kap. 1 § LOU. Då Metos till följd härav har
lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen.
Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsutvärdering
genomförs, i vilken anbudet från EMP inte ska beaktas.

Referensuppdragets typ skulle anges i anbudet

I förfrågningsunderlaget ställdes det ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren skulle ange vilken typ av uppdrag som varje referensuppdrag avsåg. Eftersom sådan information saknades i det vinnande anbudet var det felaktigt av kommunen att godta anbudet. Att anbudsgivaren ifråga hade angivit i anbudet att man bedrev aktuell verksamhet medförde inte att kravet var uppfyllt.

Kammarrätten i Jönköping
Mål nr 2925-17

KLAGANDE
Bilpoolen mellanslag AB, 556734-8825
Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson, Prosent AB

MOTPARTER
1. Wexnet AB, 556923-9444
2. Växjöbostäder AB, 556935-3534
3. Växjö Energi AB, 556187-5203
4. Växjö Energi Elnät AB, 556526-8512
5. Växjö kommun, 212000-0662
6. PE-GE Minibuss i Växjö AB, 556649-6815

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 16 oktober 2017 i mål nr 2036-17, se bilaga A

SAKEN
Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas.

YRKANDEN
Bilpoolen mellanslag AB yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och i första hand förordna om rättelse. Rättelsen ska innefatta en ny utvärdering varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas. I andra hand ska kammarrätten förordna om att upphandlingen ska göras om.
Växjö kommun, som representerar motparterna 1-5 ovan, och PE-GE Minibuss i Växjö AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bilpoolen mellanslag AB
Av förfrågningsunderlaget framgår att två olika referensuppdrag ska beskrivas och att beskrivningen ska innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktpersoner,
e-postadresser och telefonnummer.
Att kommunen valt att formulera krav på att anbudsgivare ska ange typ av uppdrag, indikerar att kommunen ansett att det har varit viktigt och nödvändigt för att kunna bedöma anbudsgivarnas yrkesmässiga kapacitet och förmåga. Anbudsgivarna har haft befogad anledning att utgå från att det var viktigt för kommunen att förvissa sig om vilken typ av uppdrag referensuppdragen avsåg och att kravet skulle upprätthållas under anbudsprövningen. Det finns således inget utrymme för kommunen att anta ett anbud där svar inte lämnats på det sätt som kommunen efterfrågat. Om det hade varit självklart att uppdragen uteslutande avser biluthyrning enbart på grund av att anbudsgivaren bedriver biluthyrningsverksamhet, hade det inte funnits någon anledning för kommunen att efterfråga informationen i fråga.
PE-GE Minibuss i Växjö AB har inte lämnat någon som helst beskrivning av de två efterfrågade referensuppdragen. Det går av bolagets anbud inte att utläsa eller på annat sätt tolka vad det är för slags uppdrag det rört sig om och vad de mer konkret har innefattat. Det går därför inte att avgöra om de två åberopade referensuppdragen är relevanta, dvs. likvärdiga med efterfrå¬gad tjänst. Det går heller inte att kontrollera om referensuppdragets värde har avsett biluthyrning eftersom även andra tilläggstjänster kan ha inkluderats i det angivna värdet.
Växjö kommun hänvisar i sammanhanget till vad som anges i PE-GE Minibuss i Växjö AB:s bolagsordning. Bolagsordningen är dock för det första inte bifogad anbudet och för det andra framgår däri att bolaget ska bedriva biluthyrning och ”idka därmed förenlig verksamhet”. Begreppet ”förenlig verksamhet” är ett vidsträckt begrepp som innefattar all sorts verksamhet som är möjlig att bedriva utan att biluthyrningsverksamheten förändras.
Det finns ytterligare brister i PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud utöver ovan nämnda. Det saknas en e-postadress till en av de angivna kontaktpersonerna och anbudet innefattar en reservation från bolagets sida. Att kommunen frångår formella krav för att kunna anta anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB är ett direkt brott mot principerna om transparens och likabehandling.
För det fall anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB förkastas kommer Bilpoolen mellanslag AB att bli vinnande leverantör avseende delområde ett. Bolaget får därmed anses lida eller i vart fall riskera lida sådan skada att det finns skäl för ett ingripande i upphandlingen.

Växjö kommun
PE-GE Minibuss i Växjö AB har under punkten 3.1.5 Teknisk förmåga och kapacitet och 3.1.6 Erfarenhet angivit de uppgifter som efterfrågas. Under den förstnämnda punkten har PE-GE Minibuss i Växjö AB beskrivit att de är ett bolag vars verksamhet består i att bedriva uthyrning av personbilar, minibussar och så vidare. Detta framgår även av den bolagsordning som Bilpoolen mellanslag AB åberopat. Sammantaget framgår det alltså tydligt att det är sådan verksamhet de har utfört åt de angivna referenserna och att uppdragen har motsvarande volym med vad som upphandlas. Efterfrågad information framgår av nämnda punkter sammantaget och det får anses vara fullt tillräckligt.

PE-GE Minibuss i Växjö AB
I förfrågningsunderlaget under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” efterfrågas två relevanta uppdrag avseende biluthyrning i likvärdig omfattning. Man relaterar härvid implicit till punkten ”1.1.2 Beskrivning av tjänsten” med dess formulering ”Bilpool och korttidsuthyrning av personbilar och minibussar, Växjö kommun”. PE-GE Minibuss i Växjö AB har angett två referenser för biluthyrning i likvärdig omfattning. Det framgår tydligt att de lämnade referenserna avser just sådana uppdrag som efterfrågas, dvs. biluthyrning i likvärdig omfattning. Bolagets anbud är således inte bristfälligt. Inte heller vad Bilpoolen mellanslag AB har anfört i övrigt utgör skäl för kammarrätten att ingripa i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I förfrågningsunderlaget anges under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” följande:
”För att styrka anbudsgivarens erfarenhet ska två relevanta uppdrag (bilut-hyrning i likvärdig omfattning (volym i kronor) som det som här upphandlas) utförda under de senaste två åren anges nedan. Beskrivningen ska
innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktperson, e-postadress och telefonnummer. Upphandlande myndighet kommer att kontakta dessa referenspersoner. Referenspersonerna ska vara vidtalade av anbudsgivaren.”
PE-GE Minibuss i Växjö AB har i sitt anbud lämnat information om två uppdrag och har i fritextsvar beträffande dessa lämnat information om uppdragsgivarnas namn; Roger Sjögren Sundins Skogsplantor och Växjö kommun. Någon information om vilken typ av uppdrag som PE-GE Minibuss i Växjö AB har utfört åt Roger Sjögren Sundins Skogsplantor återfinns dock inte i anbudet. Att det genom andra delar av anbudet framgår att PE-GE Minibuss i Växjö AB hyr ut fordon innebär inte att det obligatoriska kravet på en beskrivning av uppdraget åt Roger Sjögren Sundins Skogsplantor kan anses vara uppfyllt.
En förutsättning för att ett förfrågningsunderlag ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det dock ändå vara så, att den upphandlande myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har då möjlighet att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att det inte finns utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta anbudet. (jfr HFD 2016 ref. 37)
Som framgår ovan uppfyller inte PE-GE Minibuss i Växjö AB samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Om Växjö kommun trots detta hade velat anta PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud, hade kommunen att i enlighet med ovan nämnda avgörande överväga möjligheten att begära en komplettering från bolaget. Någon komplettering har dock inte begärts. Genom att ändå anta anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB har kommunen brutit mot principen om likabehandling. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen om Bilpoolen mellanslag AB har lidit eller kan komma att lida skada.
Bilpoolen mellanslag AB har uppgett att om PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud hade förkastats hade Bilpoolen mellanslag AB vunnit upphandlingen avseende delområde ett. Denna uppgift har inte ifrågasatts. Bolaget får därför anses ha gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av att PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud utvärderats.
Kammarrätten finner sammantaget skäl att förordna att en ny utvärdering ska göras, varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas. Vid denna utgång saknas anledning för kammarrätten att pröva vad Bilpoolen mellanslag AB har anfört i fråga om andra brister i upphand¬lingen.

Fick åberopa moderbolagets kvalitetsledningssystem

En anbudsgivare fick åberopa sitt moderbolags ISO-certifierade kvalitetsledningssystem. Vidare ansågs ISO-13485 vara likvärdigt med ISO-9001.

Förvaltningsrätten i Umeå mål nr 2166-17, 2279 — 2281-17

SÖKANDE
Globus Medical Sweden AB, 556827-3113 Lille Lårgenvägen 4
441 63 Alingsås

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå
2. Region Jämtland Härjedalen 831 27 Östersund
3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand
4. Region Norrbotten 971 89 Luleå

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling – LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser position R5 -R12, inte får avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbudet genomförts i de delarna.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Västerbottens läns landsting genomför tillsammans med Region Jämtland Härjedalen, Landstinget Västernorrland och Region Norrbotten en offentlig upphandling av ortopediska implantat (dnr VLL 1645-2016) till angivna landsting (Landstingen). Vid upphandlingen används öppet förfarande.
Landstingen har beslutat att förkasta anbudet från Globus Medical Sweden AB och angett följande orsak:
Ska-krav 4.2, inkommit med ISO 9001 för Globus Medical Inc och har ej kunnat inkomma
med bevis att Globus Medical Sweden AB omfattas av denna.
Globus Medical Sweden AB (Globus) ansöker i förvaltningsrätten om över-prövning av upphandlingen, såvitt avser position R5-R12. 1 första hand yrkar Globus att upphandlingen i de delarna inte får avslutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen i de delarna ska göras om.
Landstingen motsätter sig bifall till ansökan.
PARTERNAS ANFÖRANDEN Globus anför bl.a. följande.
Som det får förstås av motiveringen i utvärderingsprotokollet menar Landstingen att Globus inte visat att det omfattas av Globus Medical Inc:s (moderbolaget) ISO-certifierade kvalitetsledningssystem.
Gällande Globus och dess koncern vill bolaget särskilt framhålla att det till 100 procent ägs av moderbolaget. Globus anställda rapporterar direkt till cheferna i moderbolaget som har sina arbetsplatser lokaliserade i Schweiz, Storbritannien och USA, beroende på vilket område det rör sig om. Globus hanterar inga produkter. Beträffande de certifierade ledningssystemen får Globus med jämna mellanrum besök från ett utomstående amerikanskt företag som kontrollerar att bolaget följer ledningssystemen.
Efter att Landstingen begärt ett förtydligande har Globus den 5 maj 2017 redogjort för att bolaget är ett dotterbolag som ägs av Globus Medical Inc samt att bolaget lyder under och rapporterar enligt deras kvalitetsstyrning. I samband med detta översände Globus även ett bekräftelsebrev från moderbolaget som styrker att bolaget omfattas både av moderbolagets ISO-certifierade kvalitetsledningssystem och milj ölednings system. I bilagan QA Certificate of Conformance — 2017 anger moderbolaget i sitt intygande bl.a. följande; All subsidiaries of Globus Medical adhere to these standards and certifications. Med anledning av detta har Globus visat att samtliga dotterbolag är anslutna till/efterlever moderbolagets standarder och certifieringar.
Av krav 4.2 framgår att det endast är anbudsgivare som inte har någon ISO-certifiering som ska fylla i bilaga 5. Det är således fråga om att göra antingen det ena eller det andra, då det inte är teoretiskt möjligt att både vara certifierad och inte certifierad. Med hänsyn till frågorna i bilaga 5 samt vilken dokumentation som där efterfrågas får det anses uppenbart att dessa inte är ägnade för ett ISO-certifierat ledningssystem. Att det i förevarande fall handlar om att Globus omfattas av moderbolagets ISO-certifiering förändrar inte detta så att frågorna i bilaga 5 blir relevanta enbart för att det är moderbolaget som har ISO-certifieringen.
Med anledning av att Globus omfattas av moderbolagets ISO-certifieringar har inte bilaga 5 fyllts i, utan bolaget har i enlighet med ordalydelsen i kravet bifogat certifikaten. Förfrågningsunderlaget anger att det endast är icke certifierade leverantörer som ska fylla i bilaga 5. Som framgår av moderbolagets intyg omfattas Globus av moderbolagets ISO-certifieringar. Därav är Globus inte att betrakta som en icke certifierad leverantör i den mening som avses i förfrågningsunderlaget.
Globus har i anbudet och genom sitt förtydligande redovisat att bolaget omfattas av moderbolagets ISO-certifieringar. Det har i enlighet med Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 1949-16 inte varit fråga om ett åberopande av annans kapacitet. Eftersom det inte är fråga om ett åberopande av annans kapacitet är Globus inte att betrakta som en icke certifierad leverantör i den mening som avses i förfrågningsunderlaget.
I moderbolagets intyg anges uttryckligen att det gäller samtliga dotterbolag. Det torde vara ostridigt i målet att Globus är ett dotterbolag till moderbolaget. Med anledning av detta visar intyget med tillräcklig tydlighet att Globus omfattas av moderbolagets ISO-certifieringar.
Mot bakgrund av hur koncernens organisation är uppbyggd och strukturerad samt hur arbetet leds och fördelas har det inte funnits något utrymme för Globus att bifoga något eget kvalitetsledningssystem då man helt och fullt arbetar efter moderbolagets ledningssystem. Globus har inte heller befogenhet att upprätta något eget ledningssystem och istället arbeta efter det. Det enda alternativet har därmed varit att redovisa moderbolagets ledningssystem, vilket Globus har gjort, genom att bifoga moderbolagets ISOcertifieringar. Att ha en organisation som är uppbyggd på det beskrivna sättet kan inte anses strida mot LOU, eftersom Globus annars skulle vara förhindrat att lämna anbud.
Vad gäller ISO 13485 är det en standard för kvalitetsledning avsedd för medicinsk klassning och den beskriver hur man ska hantera och ge ut apparatur ägnad för bruk inom sjukvården. ISO 13485 är baserad på ISO 9001 men har högre krav på formell dokumentation och specifika krav på produktsäkerhet, se Wikipedia.
Swedish Medtech anger följande angående ISO 13485; “It is based on ISO 9001 but incorporates requirements from the EU Medical Device Directive, MDD. ISO 13485 has a higher focus on risk and safety along with higher demands on documentation and traceability. Because of this, ISO 9001 is
often redundant when ISO 13485 is implemented”. Det framgår således att
ISO 13485 är baserad på ISO 9001 samt att ISO 9001 är överflödig när ISO 13485 har implementerats.
Det kan således inte råda några tveksamheter om att ISO 13485 är att anse som likvärdig/motsvarande ISO 9001 i den mening som avses i såväl förfrågningsunderlaget som enligt 9 kap. 4 § LOU.
Moderbolaget är certifierat enligt både ISO 13485 och ISO 9001, vilka Globus också omfattas av. Att moderbolaget i sitt bekräftelsebrev särskilt nämnde ISO 13485 var för att den är mer specifik för det som den aktuella upphandlingen omfattar. Därmed borde det vara bättre för Landstingen att Globus arbetar enligt ISO 13485 istället för 9001. Dessutom kan konstateras att om man arbetar efter ISO 13485 arbetar man per automatik också efter ISO 9001, eftersom ISO 13485 är baserad på ISO 9001.
För det fall Globus anbud inte hade förkastats hade bolaget tilldelats kontrakt. Därmed har Globus lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU varför skäl för ingripande föreligger.
Landstingen anför bl.a. följande.
Globus har inkommit med certifikat omfattande Globus Medical Inc. Trots möjlighet till förtydligande har Globus inte kunnat inkomma med bevis om att bolaget omfattas av det till anbudet bifogade certifikatet. Den dokumentation som lämnats in i samband med förtydligande nämner överhuvudtaget inte Globus. Denna dokumentation hänvisar därutöver till en helt annan kvalitetssäkringsstandard (ISO 13485) än den som bifogats anbudet. Globus har inte visat att de omfattas av moderbolagets kvalitetsledningssystem ISO 9001:2008.
I det avgörande som Globus hänvisar till (Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 1949-16) hänvisas vid bedömning av om kravet uppfylls till kravets ordalydelse. Om förvaltningsrätten i förevarande fall på samma sätt utgår från kravets ordalydelse kan kravet således inte anses uppfyllt. I motsats till vad Globus anför är situationen i Kammarrätten i Göteborgs mål med mål nr 3914-14 direkt jämförbar med den aktuella situationen. Anbudsgivaren i det målet hade åberopat miljö- och kvalitetsledningssystem från annan leverantör. Kammarrätten konstaterar där att kvalitets- och miljö-ledningssystemen utarbetas individuellt för det enskilda företaget och det är endast detta företag som anses bundet av de aktuella systemen.
Att det i upphandlingsrapporten inte nämnts att Globus inte heller uppfyller ställda krav avseende milj ölednings system är ett misstag men har ingen praktisk betydelse eftersom krav 4.2 avseende kvalitetsledningssystem inte uppfylls och anbudet ska diskvalificeras redan på den grunden.

TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Globus har anfört att deras anbud felaktigt diskvalificerats. Det i målet aktuella skall-kravet, upphandlingsdokumentets skall-krav 4.2, lyder enligt följande: 4.2 Krav Leverantör som är kvalitetscertifierad enligt ISO 9001, eller motsvarande, ska inkomma med certifikat. Icke kvalitetscertifierad leverantör ska inkomma med bilaga 5 ifylld med efterfrågad in-formation. Efterfrågad policy och rutin ska vara fastställd och undertecknad av behörig företrädare. Av handlingarna i målet framgår att Globus saknar egen kvalitetscertifiering enligt ISO 9001 eller motsvarande. Däremot har Globus, efter att Landstingen begärt förtydligande härom, inkommit med kvalitetscertifiering enligt ISO 13485 för moderbolaget Globus Medical Inc. Mot bakgrund av vad Globus anfört, vilket för övrigt inte heller ifrågasatts av Landstingen, finner förvaltningsrätten att kvalitetscertifiering enligt ISO 13485 måste anses motsvara certifiering enligt ISO 9001. Globus inkom även med ett intyg från Globus Medical Inc i vilket anges att samtliga dotterbolag efterlever/följer deras ISO 13485-certifiering. Det har i målet inte framkommit annat än att Globus till 100 procent ägs av Globus Medical Inc varför Glo-bus omfattas av moderbolagets certifierade kvalitetsledningssystem. På grund av det anförda måste Globus anses ha visat att man omfattas av Globus Medical Inc:s kvalitetscertifiering enligt ISO 9001 eller motsvarande. Mer kan enligt förvaltningsrättens mening inte krävas av Globus för att krav 4.2 ska anses uppfyllt. Landstingen har därför inte haft fog för att förkasta Globus anbud på den grunden. Genom att göra det har de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet och därmed även 4 kap. 1 § LOU överträtts. Globus har lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av den konstaterade felaktigheten. Grund för åtgärder enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det ankommer på domstolen att besluta om vilken åtgärd som är lämplig i det enskilda fallet. Med hänsyn till att den i målet aktuella felaktigheten hänför sig till prövningen av anbuden finner förvaltningsrätten det tillräckligt med rättelse på så sätt att anbudsprövningen, såvitt avser position R5 — R12, görs om.

Onormalt lågt anbud förkastas efter att en leverantör överprövat

En anbudsgivare som placerades på andra plats ansökte om överprövning och yrkade att den vinnande anbudsgivaren skulle få sitt anbud förkastat på grund av att anbudet var onormalt lågt. Förvaltningsrätten instämde i att anbudet var onormalt lågt och att det därför var felaktigt att anta anbudet. Förvaltningsrätten beslutade därför att anbudet vid en ny rättad utvärdering inte får beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 21591-17

Sökande:
Blackbox Videoproduktion AB
Rökerigatan 18
121 62 Johanneshov

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

Motpart:
1 Tillväxtverket
Box 4044
102 61 Stockholm

2 Snabbmedia Sverige AB, 556781-2341
Gustav III:s Boulevard 40
169 73 Solna

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där
anbudet från Snabbmedia Sverige AB inte ska beaktas.

YRKANDEN M.M.
Tillväxtverket genomför en upphandling av ramavtal avseende
Livesändningar via webb, dnr 2.4.3-Ä2017-693. Upphandlingen genomförs
genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:114) om offentlig
upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 8 september 2017 meddelades
att Tillväxtverket avser att sluta avtal med i rangordning Snabbmedia
Sverige AB (Snabbmedia) och Blackbox Videoproduktion Aktiebolag
(Blackbox).
Blackbox yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från
Snabbmedia ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat
följande. Det är enligt bolagets mening fråga om onormalt lågt bud när
priset är så lågt i förhållande till de tjänster som upphandlingen avser att det
finns anledning att presumera eller misstänka att det finns en risk att
anbudsgivaren inte kommer kunna eller vilja leverera enligt villkoren
alternativt kompensera sig på något annat sätt. Den upphandlande
myndigheten får enligt LOU göra kompletterande beställningar från en
leverantör som tilldelats kontrakt utan ny upphandling. Värdet av kontraktet
kan genom sådana beställningar öka med upp till 50 procent. Anbudsgivaren
kan alltså erbjuda andra varor eller tjänster för att kompensera för det låga
anbudspriset. Med utgångspunkt i bolagets marknadskännedom om normalt
anbudspris för att genomföra det aktuella uppdraget i enlighet med
förutsättningarna i frågeunderlaget anser bolaget att det är uppenbart att
Snabbmedias anbud förefaller onormalt lågt.
Snabbmedias anbud för en timmes livesändning inklusive sändning, en
person samt efterredigering är 6 540 kronor, för tre timmar 1 900 kronor och
för sju timmar 1 900 kronor. Att tre och sju timmars livesändning har ett
betydligt lägre pris jämfört med en timmes livesändning innebär enligt
bolagets mening att anbudet inte kan anses vara allvarligt och seriöst menat.
I samtliga fall har Snabbmedia vidare offererat ett pris om 500 kronor för en
extra person. Bolaget menar mot bakgrund av sedvanlig månadslön i
branschen att det är omöjligt att en extra person kan kosta endast 500 kronor
i tre respektive sju timmar och samtidigt hålla kollektivavtalsenliga löner.
Snabbmedia är ett litet företag som inte har ekonomisk ställning som
medger att ingå ett förlustbringande avtal i syfte att ta marknadsandelar eller
komma in på en ny marknad. Den förklaring Snabbmedia har lämnat är inte
tillfredsställande, det är osannolikt att deras anbud är allvarligt menat och
den enda möjligheten att fullfölja kontraktet är att inte iaktta miljö-, socialoch
arbetsrättsliga skyldigheter. Tillväxtverket borde därför ha förkastat
Snabbmedias anbud eftersom Snabbmedia inte har lämnat en
tillfredsställande förklaring till de oseriöst låga priserna på tre och sju
timmars livesändningar. Bolaget kommer att bli vinnande leverantör om
Snabbmedias anbud förkastas, därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget
att lida skada och skäl för ingripande föreligger därför.
Tillväxtverket bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande.
Anbudsutvärderingen baserades på det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet med avseende på pris och kvalitet. Utvärderingspriset utgjordes av
den viktade summan av ett antal efterfrågade tjänster, där viktningen
baserades på förväntad avropsvolym. Kvalitet utvärderades baserat på
erbjudet produktionsteams kompetens samt arbetsprover. Snabbmedia
lämnade det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet och rangordnades som
leverantör nummer ett, Blackbox rangordnades som nummer två. Övriga
leverantörers anbud blev inte kvalificerade eller godkända.
Snabbmedia lämnade låga priser på vissa av tjänsterna medan det totala,
viktade anbudspriset inte bedömdes avvika markant från övriga
anbudsgivares prissättning. I samband med anbudsutvärderingen kallades
Snabbmedia till en anbudspresentation vid vilken Tillväxtverket begärde en
förklaring till de låga priserna för vissa av tjänsterna. Tillväxtverket har
gjort bedömningen att Snabbmedias förklaring till de lämnade priserna är
godtagbar och att anbudet är seriöst. Tillväxtverket bedömer även att
Snabbmedias ekonomiska ställning är god. Snabbmedias anbud har därför
godkänts. Tillväxtverket vidhåller att upphandlingen genomförts på ett
korrekt sätt och i enlighet med kravet i LOU.
Snabbmedia, som getts tillfälle att yttra sig, bestrider bifall till Blackbox
ansökan och anför i huvudsak följande. Snabbmedia har tidigare utfört
multipla livesändningar för Tillväxtverket och är väl förtroget med de krav
som ställs på tjänsten. Snabbmedia har 29 offentliga kunder mot Blackbox
8, vilket innebär storleksfördelar och lägre kostnader samt är en indikation
på att Snabbmedia bedriver sin verksamhet mer effektivt än Blackbox.
Snabbmedia växer kraftigt och har därför möjligheter att optimera
schemaläggning och hantera bemanning på ett bättre sätt än Blackbox.
Kostnader för uppstart av nya kunduppdrag hålls nere eftersom det sedan år
2009 inte funnits någon uppdragsgivare som inte valt att förlänga avtalet
med Snabbmedia. Eftersom Snabbmedia ser Tillväxtverket som en
strategisk kund är man beredd att ge avkall på normala vinstkrav utan att gå
med förlust. Personalkostnaderna hålls nere genom att delägare används
som produktionspersonal samt att ledig tid utnyttjas för befintlig
personalpool. Vidare arbetar Snabbmedia med att hålla nere
overheadkostnader och anlitar inte till exempel upphandlingskonsulter
eftersom man har en lågkostnadsstrategi. Snabbmedia får ofta högsta
kvalitetspoäng i upphandlingar trots låga priser. Snabbmedia är ett företag
som drivs av multikompetenta entreprenörer som arbetar hårt för att hålla
nere de fasta kostnaderna. Det är orimligt att tro att Snabbmedia skulle
riskera sitt goda rykte genom onormalt låga priser och därmed riskera större
affärer i den offentliga sektorn.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för domstolens bedömning
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande
myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller
kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett
tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En
upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den
finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens
med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Detta
framgår av 16 kap. 7 § LOU. Regleringen syftar till att förebygga att
myndigheter ingår kontrakt i fall där det finns en inte obetydlig risk att
leverantören inte kommer att utföra arbetet, eller delar av det, i enlighet med
kontraktet (se HFD 2016 ref 3).
Regleringen om onormalt låga anbud bygger på artikel 5 i direktiv
2004/18/EG. Det saknas definition av begreppet onormalt låga anbud i både
LOU och i direktivet. EU-domstolen har dock slagit fast att det är den
upphandlande myndigheten som först har att identifiera misstänkta anbud
och sedan bereda anbudsgivaren tillfälle att visa att deras anbud är seriösa
(se C-285/99 och C-286-99, Lombardini och Mantovani, p. 55 och C-599/10
SAG ELV Slovensko, p. 28, 29). Anbudsgivaren ges genom möjligheten att
förklara hur anbudet är beräknat och precisera vad som ligger till grund för
det en chans att visa att anbudet är allvarligt menat. Det ankommer därefter
på myndigheten att göra en ny bedömning av om förklaringen, med hänsyn
till upphandlingsföremålet, undanröjer tvivlet på anbudets seriositet eller
inte (se prop. 2006/07:128 s. 407).
Av praxis kan utläsas att detaljerade och noggrant redovisade förklaringar
som konkretiserar ett lågt anbud kan vara skäl att godta ett anbud, liksom
omfattningen av upphandlingen (se HFD 2016 ref 3).
I förarbetena till LOU anges bl.a. följande. Vad som kan konstateras vara
onormalt lågt motsvarar inte vad som kan sägas vara allmänt vedertagna
affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att
se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska
säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud
ger farhågor om leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna
kravet på att en myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en
upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta
ett sådant anbud. (prop. 2015/16:195 sid. 794-795)
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande
principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU vilket har
medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten
besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan
rättelse gjorts enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU
ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Blackbox anfört.
Av handlingarna i målet framgår att Tillväxtverket har begärt prisuppgifter
på följande. En timme med två kameror och en person, tre timmar med två
kameror och en person samt heldag/ca sju timmar med två kameror och en
person. För varje tidsomfattning har myndigheten även efterfrågat pris för
en extra kamera respektive en extra person. Tillväxtverket har angett att
volymerna inte anger någon utfästelse avseende framtida uppdragsvolym
utan endast utgör en uppskattad relation mellan de specificerade tjänsterna
och särskilt angett att samtliga positioner ska kunna levereras.
Snabbmedia har offererat 6 540 kronor för en timme, 1 900 kronor för tre
timmar och 1 900 kronor för sju timmar. Priset för en extra kamera är för en
timme 590 kronor och för tre och sju timmar 290 kronor. Kostnaden för en
extra person är i samtliga fall 500 kronor. Tillväxtverket har, i enlighet med
16 kap. 7 § LOU, bedömt att anbudet är ett onormalt lågt anbud och har
begärt förklaring av Snabbmedia.
Snabbmedias förtydligande av prissättningen innefattar i huvudsak följande.
Snabbmedia äger sin egen utrustning, vilket medför låg produktionskostnad.
Snabbmedia har varit strukturerade i sina inköpsprocesser och har dessutom
dragit nytta av fallande priser på hårdvara. Ett stort antal uppdragsgivare har
medfört att Snabbmedia kan använda sina resurser effektivt. Snabbmedia
arbetar medvetet med att hålla nere sina kostnader, bland annat genom
huvudkontor utanför Stockholms innerstad samt team baserade på olika
orter vilket medför låga reskostnader. Företaget har multikompetent ledning
varför ett fåtal personer kan utföra många personers arbete. Snabbmedia har
inga anställda säljare. Vidare är Snabbmedias mål att växa kraftigt de
närmaste åren och företaget har därför låga vinstkrav. Det i anbudet angivna
totalpriset bygger på marknadsmässiga löner och är således inte att betrakta
som strategiska nollanbud eller onormalt låga utan är ett resultat av
Snabbmedias målmedvetna arbete med att effektivisera interna
produktionsprocesser och arbetsmetoder.
De förklaringar som Snabbmedia har lämnat rörande det låga anbudet till
såväl Tillväxtverket som till domstolen fokuserar i huvudsak på att
Snabbmedia har låga vinstkrav, liten personalstyrka som utför flera olika
arbetsuppgifter samt att företaget är ekonomiskt medvetet och håller nere
kostnader där det går. Förvaltningsrätten anser att dessa övergripande och i
vissa avseenden svepande förklaringar inte i tillräckligt hög utsträckning
förklarar bolagets prissättning. Snabbmedia har inte alls kommenterat att tre
respektive sju timmars arbete ges ett betydligt lägre pris än en timmes
arbete. Inte heller har bolaget förklarat det förhållandet att en extra person
kostar lika mycket, 500 kronor, oavsett om tiden är en, tre eller sju timmar.
Förvaltningsrätten bedömer att Snabbmedia inte genom sina förklaringar på
ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. Tillväxtverket skulle
därför, som Blackbox gjort gällande, rätteligen ha förkastat Snabbmedias
anbud enligt 16 kap. 7 § LOU.
Med hänsyn till att Blackbox rangordnades som leverantör nummer två får
bolaget anses ha visat att det har lidit eller kan komma att lida skada av den
aktuella bristen i upphandlingen.
Förvaltningsrätten har då att besluta om ingripande mot upphandlingen.
Rätten, som inte är bunden av parts yrkande om val av åtgärd, bedömer att
rättelse är en tillräcklig åtgärd. Ansökan om överprövning av upphandlingen
ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan
rättelse gjorts innebärande att en ny utvärdering görs där anbudet från
Snabbmedia inte får beaktas.

Fel att avvisa ansökan om överprövning p.g.a. för sent inkommen

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att det var fel av förvaltningsrätten att avvisa en ansökan om överprövning. Eftersom förvaltningsrättens prövning av huruvida ansökan hade kommit in i rätt tid gjordes utifrån ett äldre tilldelningsbeslut, trots att ansökan avsåg det senaste beslutet.

Kammarrätten i Göteborg beslut den 2017-06-21 i mål nr 3280-3324-17

KLAGANDE
Albagården AB
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1-45. Se bilaga 1 till det överklagade avgörandet.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös beslut den 13 juni 2017 i mål nr 5313-5344-
17, 5655-5659-17 och 5905-5912-17.

SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling; fråga om återförvisning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut och återförvisar målen till förvaltningsrätten för handläggning i enlighet med vad som anges under skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.
Albagården AB yrkar i första hand att förvaltningsrättens beslut om avvisning upphävs och att målen återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak.1 andra hand yrkas att kammarrätten prövar målen i sak och förordnar att upphandlingen får avslutas först när rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering av bolagets anbud görs varvid anbudet inte förkastas. Bolaget yrkar också att ett interimistiskt beslut fattas varigenom förklaras att upphandlingen inte får avslutas innan kammarrätten har avgjort målen.
Bolaget anför sammanfattningsvis följande. Bolaget har antagits som leverantör genom tilldelningsbeslut den 16 augusti 2016. Kommunförbundet Skåne har den 13 april 2017 meddelat bolaget att bolagets anbud förkastas. Ansökan om överprövning rör det sistnämnda beslutet. Någon upplysning om avtalsspärr finns inte i beslutet den 13 april 2017, varför ansökan om överprövning har kommit in i rätt tid. Förvaltningsrätten har inte prövat beslutet den 13 april 2017.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av EU-domstolens rättspraxis framgår att varje beslut eller agerande från den upphandlande myndighetens sida, vilket har en rättslig verkan och som leverantören anser vara felaktigt och till skada för denne, kan bli föremål för överprövning, se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle och Zeteo, kommentaren till 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Kammarrätten gör följande bedömning.
Bolaget har begärt överprövning avseende en upphandling som Kommunförbundet Skåne har gjort på uppdrag av ett flertal kommuner (Behandling, utredning och omvårdnad vid HVB-hem för barn och unga 0-20 år och
deras familjer. Skåne, Kronoberg, Halland 2016 — IFO 15/22). Av begäran om överprövning framgår att bolaget är missnöjt med upphandlande myndighets besked den 13 april 2017 enligt vilket avtal inte kommer att tecknas med bolaget. Förvaltningsrätten har prövat om begäran har kommit in i rätt tid i förhållande till det tilldelningsbeslut som fattades den 16 augusti 2016 och därvid avvisat begäran som för sent inkommen.
Bolagets begäran om överprövning avser inte beslutet den 16 augusti 2016 utan beskedet den 13 april 2017. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat om beskedet den 13 april 2017 är ett överprövningsbart beslut och, i så fall, om begäran kommit in i rätt tid i förhållande till detta. Denna prövning bör i första hand göras av förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens avvisningsbeslut ska därför upphävas och målen visas åter till förvaltningsrätten.
Det ankommer på förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets yrkande om interimistiskt beslut.

Förvaltningsrätten I Malmö beslut den 2017-06-13 i mål nr 5313-5344-17

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Albagården AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten enligt 15 kap. 19 § första stycket LOU snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökan-dena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 §.
Av 16 kap. 1 § första stycket LOU följer att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
I förarbetena anges att underrättelsen om tilldelningsbeslutet utlöser avtals-spärren enligt 16 kap. 1 §, men om underrättelse inte uppfyller lagens krav börjar avtalsspärren inte att löpa (prop. 2009/10:180 s. 338). Av förarbetena framgår vidare att alltför intetsägande uppgifter varför en viss leverantör eller vissa leverantörer tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att enheten inte kan anses ha lämnat tillräckliga upplysningar om skälen för beslutet. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. En skyldighet att lämna ytterligare information, utöver att ange vilken anbuds-givare som vunnit och varför, vore dock alltför långtgående (a.a. s. 114¬115).
Enligt 16 kap. 11 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphand¬ling ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtals¬spärr som avses i 1 § samma kapitel.
I förarbetena anges att en ansökan om överprövning av en upphandling ska avvisas om den kommer in till förvaltningsrätten efter det att spärrperioden löpt ut (prop. 2009/10:180 s. 65).

Var ej tillåtet att hänvisa till varumärke

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen om offentlig upphandling, genom att ha hänvisat till specifika fabrikat och varumärken i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten i Stockholm dom den 2017-06-22
i mål nr 7824-16

KLAGANDE
Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226

MOTPART
Dahl Sverige AB, 556287-0229

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 november 2016
i mål nr 13345-16.

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.
Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) yrkar att kammarrätten, med
undanröjande av förvaltningsrättens dom, avslår Dahl Sverige AB:s (Dahl)
ansökan om överprövning. HBV anför i allt väsentligt det som föreningen
tidigare framfört i förvaltningsrätten.
Dahl bestrider överklagandet och hänför sig i allt väsentligt till det bolaget
tidigare anfört i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Det som HBV har anfört och det som i övrigt har framkommit i målet
föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den
förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska således avslås.

Förvaltningsrättens dom den 2016-11-14
i mål nr 13345-16

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Dahl Sverige AB:s ansökan om överprövning
med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och förordnar att
upphandlingen skall göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling
avseende ramavtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har
genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling
(LOU). Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud.
Upphandlingen har delats upp i två produktområden, A respektive B.
Produktområde A avser VVS material medan produktområde B avser VA
material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB
(Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s
(bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget
vann upphandlingen avseende produktområde B.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en
ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att
upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje
hand yrkar bolaget att upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin
helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparensprincipen
i 1 kap 9 § LOU, genom att ha tillämpa en utvärderingsmodell
bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger
ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är
förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen av officiell bruttoprislista.
HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 §
LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4
§ LOU.

HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a.
följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella
upphandlingen avser produktområde A såväl som produktområde B. Ett
eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde
A såväl som produktområde B måste göras om.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Bolaget anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorg
Av punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att den anbudsgivare som
lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas.
Anbudspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av
badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen. Den
anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med avdrag för
nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga
anbudet. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella
bruttoprislista med HBV:s rabatt per flik och produktgrupp. Efter
anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till
anbudsgivarna som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för
respektive vara samt ange priset för varan. Priset ska motsvara det pris som
tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt.
Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för
anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma
att beaktas och vilken viktning de skulle komma att få vid utvärderingen.
Det har således varit oklart för anbudsgivaren vilka artiklar i bruttoprislistan
som skulle tas med vid utvärderingen.
För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och
affärsmässigt anbud erfordras att anbudsgivaren får information om vilka
artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbudsgivarna i detta
fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft en stor betydelse vid utvärderingen av anbudspriserna då dess värde uppgår
till ca 43 % av totalt anbudspris.
Eftersom anbudsgivarna inte känt till vilka produkter som valts ut till den
dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slumpmässighet
vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den
anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken
som antas då en annan sammansättning av produkter i den dolda varukorgen
kan medföra ett annat utfall.
Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft
en annan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda
rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls bruttoprislista
finns ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen innehåller
ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000
artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed
har det i sammanhanget varit en avsevärt liten del av offererade artiklar som
valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken
leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud.
Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättställ utgör 11 % av varukorgens
värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte
vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det
är inte möjligt att förutse vilka produktpriser som kommer att beaktas och
det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som
avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsavtal
med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en
hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris på några hundra
specifika artiklar än på 80 000 stycken.
Det kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra
vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen,
eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som
respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en
specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed skulle den leverantören
få bättre förutsättningar att vinna upphandlingen.
Det har varit möjligt för HBV att gynna en specifik leverantör genom att
jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på
respektive anbudsgivares hemsida. Att HBV inte vet vilka bruttopriser som
en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten
att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus
förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den
dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den
dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upphandlingen,
så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det
kommer vara samma som tidigare.

Användandet av RSK-nummer
I bilaga 6 Varukorg har HBV angivit produkternas artikelnummer, s.k.
RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens artikelnummer
är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummerserie
och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas.
Bakom varje RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke
och från en angiven leverantör. Enligt 6 kap 4 § LOU får de tekniska
specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller
särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ,
ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller
missgynnas.
Det är korrekt att anbudsgivarna har kunnat lämna produkter av annat
fabrikat än efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara
likvärdiga. Förbudet i 6 kap 4 § LOU gäller även om anbudsgivarna kan
offerera produkter av annat fabrikat.
I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av
Ahlsells eget varumärke i avsevärt större omfattning än Dahls, trots att det
inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel
i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas.
HBV genomförde redan under år 2015 en ramavtalsupphandling avseende
rörmaterial, dnr 15-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det
faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större
utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan
om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom
dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten
biföll Dahls ansökan var just den omständigheten att HBV inte haft
anledning att hänvisa till Ahlsells egna varumärken i större omfattning än
Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i
upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika
varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV:s påstående om att
förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit
otydligheter är direkt felaktigt.

Krav på officiell bruttoprislista
I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt 4.2 “Krav E”
framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på
anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges i upphandlingsföreskrifternas
punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella bruttoprislista
som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av
ramavtalets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på den officiella
bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings-
dokumenten ett skall-krav på att den bruttoprislista som anbudsgivaren
bifogar skall vara officiell.
Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed
generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det framkommit
att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och
därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser att ordet
”officiell” inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att
upprätta en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV som inte används mot
andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en
särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat
lämna betydligt lägre priser.
HBV har inte förklarat vad de avsett med ”officiell”. Det är således oklart
vad HBV menar är skillnaden mellan en ”bruttoprislista” och en ”officiell
bruttoprislista”. En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan
inte anses vara officiell.
HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara
publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas
anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara
uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår annat i förfrågningsunderlaget.
Vad HBV anfört i denna del är felaktigt.
Utvärderingsmodellen sätts ur spel om anbudsgivarna tillåts inge en särskilt
framtagen bruttoprislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på
övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt
sortiment utgör en stor del av kommande avrop framgår av HBV:s
argumentation avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista
används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande
myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte
enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget.
Under fliken instruktioner i bilaga 6 anges följande “En angiven produkt i
bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopris som är l0 % (= multiplikator
0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt”.
Med anledning av att anbudsgivarna har tillåtits att ta fram en särskild
bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna
då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att
nettopriset inte understiger 10 %. Detta står i strid med transparensprincipen.

Skada
HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att
ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad
Ahlsell gjort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda
varukorgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den prisskillnad
som föreligger gällande varukorgen i bilaga 6.
Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket
framgår av uttryckliga hänvisningar till artikelnummer (RSK-nummer) samt
produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga
anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells
produktbeskrivningar för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det
fall en likvärdig produkt inte har offererats har anbudsgivaren bestraffats
genom belastningspris. Bolaget har därför varit tvunget att vara restriktiv
med vilka produkter som offererades för att inte riskera att få belastningspriser.
Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en
produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har
bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre
eller fler funktioner. Då tvingas bolaget offerera den produkt som har högre
prestanda eller fler funktioner. Detta gör att det blir dyrare för bolaget. En
leverantör som Ahlsell som har den exakt efterfrågade produkten får en
fördel. Detta har försvårat möjligheterna för bolaget att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada.
Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets
anbud och hur bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt pris
om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar
därför lida skada av detta.
För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat
utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed
lider bolaget skada.

HBV anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorgen
Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna inge priser på ett mycket
stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett
visst antal produkter av de som redan prissatts i anbudet att användas vid
utvärderingen. Anbudsgivarna erhöll inte information om exakt vilka
enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som
lämnades i den prissatta bilaga 6. Däremot framgick det av förfrågningsunderlaget
hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende de
priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen. Av texten
under punkten 5.2.6 framgår att ”Hur rabattbrevskorgen fördelas mellan
RSK-nummer olika flikar framgår av Bilaga 7a”. Förfrågningsunderlaget
utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina
anbud för att anbuden ska bli konkurrenskraftiga och vad som kommer att
tillmätas betydelse vid utvärderingen.
Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid
anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna
skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om
en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar. Det är
omöjligt att utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle kunna leda till
att anbudsgivare med kännedom om vilken ungefärlig fördelning i antal som
de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig åt en strategisk prissättning
till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte
som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts.
Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer
som tillmäts betydelse i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att endast
om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller
påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan
det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (jfr Kammarrätten
i Sundsvall i mål nr 985-10).
HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken
leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta
påstående grundas på att ”eftersom HBV känner till eller kan ta reda på
bruttopriser som respektive leverantörer har för att sedan välja just de
artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på.” Såväl Bilaga 6
som Bilaga 7a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de
avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits.
Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma
att lämna.
För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har HBV efter att ha
upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudstidens slut
och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus.

Användandet av RSK-nummer
RSK-nummer är VVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter.
Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det
medför att det blir tydligt vilken produkt och vilka egenskaper samt funktion
som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att
beskriva önskad funktion och användningsområde.
HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typprodukt.
Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall
vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på
fråga enligt HBV:s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att
hänvisningen till RSK nummer är en sådan situation som regleras i 6 kap. 4
§ LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit
möjligt att beskriva artiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till RSK nummer.
HBV anser att en precisering från HBV på varje artikel hade begränsat
utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en
hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt
förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat att det
framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning.
Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 18328-15 och
likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt
felaktigt. Bolaget har anfört att ansökan om överprövning bifölls pga. att det
förekommit fler hänvisningar till en annan leverantör än till bolaget. Utfallet
bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i
förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit
otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller
LOU på sätt som bolaget gör gällande.

Bruttoprislistan
HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska
inge en officiell bruttoprislista. Dock medför det inte ett krav om att denna
prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således
att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling.
Bolaget har anfört att ”alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista”. Det
finns inga bruttopriser i Ahlsells eller Onninens tryckta VVS kataloger. Det
är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika
marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på
bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget.

Skada
Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än
i svepande ordalag (jfr HFD 2013 ref. 53). Om klagande part inte kan klargöra
på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfört skada
ska talan avslås.
Bolaget har inte lidit skada genom användandet av rabattbrevskorgen då
bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även
om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnande anbudsgivaren
för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på
så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var
nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur
bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt
varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada.
Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då
detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av
6 kap. 4 § LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantagssituationen
i 6 kap 4 § LOU tillämplig varför någon form av överträdelse
inte finns.
Vad gäller bruttoprislistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt
kopplas till en överträdelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en
fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada
då bolagets bruttoprislista accepterats av HBV.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget
eller de kompletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara
utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§ (6 kap. l § LOU).
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av 6 kap. 2 §
LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med
europeisk standard. Av andra stycket i 6 kap. 2 § framgår att varje
hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden “eller likvärdigt”.
Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla
uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller
hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om
detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter
och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt
preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av
orden “eller likvärdigt”.
Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den
upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l
kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört
att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målen är i första hand om HBV haft rätt att i förfrågningsunderlaget
hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som
skett att använda RSK-nummer.
I HBV:s förfrågningsunderlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar
inom VVS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning gjorts
till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga
leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att
referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter
accepteras.
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har
gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett
några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till
specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de
nuvarande leverantörernas sortiment.
Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör
en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6
kap. 2 § LOU (jmf Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i
förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken,
har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Krav
som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt.
De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte
hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir
handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande
av den inre marknadens funktion. Det kan t.ex. handla om att tidigare
leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jfr Pedersen,
Upphandlingens grunder, 2011, s. 91 f.).
Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en
offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på
produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga
på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har
produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av
produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av
produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att
föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en
upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jfr Kammarrättens
i Göteborg dom i mål nr. 2193-10 och Falk, Lag om offentlig
upphandling – en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför
att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder
till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för HBV att beskriva föremålen för
upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till
referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU att
det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke.
I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande
myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella
termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jfr prop.
2006/07:128 s. 193 f.; jfr även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och
LOV, 2009 s. 141 f.). Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning
t.ex. till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten,
t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för
upphandlingen (jfr Kammarrätten i Stockholm med mål nr 5037-12). Syftet
är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande
myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de
motsvarar myndighetens behov (jfr Pedersen, Upphandlingens grunder,
2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling – LOU och LUF, 2010, s. 146 f.). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva
föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en
hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jfr Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 september 2010, mål nr 2193-10, och Falk, Lag om
offentlig upphandling – en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV inte angett varför det inte varit
möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten
noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av
åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns
avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går
att beskriva önskade produkter. HVB har emellertid genomgående hänvisat
till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig
för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det
inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation
där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna
bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens
förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har
agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Den omständigheten att HBV även har
hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna
bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av
hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § LOU är hänförliga till det
konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till
specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett
fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som
kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta
sannolikt. Bolaget har genom detta agerande i vart fall riskerat att lida
skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till
upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför
att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste
göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning.
Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det
även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU.

Begränsad frihet i att bedöma en produkts likvärdighet

Det står inte den upphandlande myndigheten helt fritt att bedöma vad som är likvärdigt. Bedömningen måste fortfarande vara förenlig med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.

Förvaltningsrätten i Göteborg 2017-02-10 Mål nr 11739-16, 11756-16, 11757-16.

SÖKANDE
Dahl Sverige Aktiebolag, 556287-0229

Ombud:
Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Trollhättans kommun
461 83 Trollhättan

2. Trollhättans Tomt Aktiebolag, 556008-8535
Box 953
461 29 Trollhättan

3. Vänersborgs kommun
462 85 Vänersborg

Ombud för 1-3: Paul Åkerlund
Trollhättans Stad
461 83 Trollhättan

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Trollhättans kommuns, Trollhättans Tomt Aktiebolags och Vänersborgs kommuns upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA-material.

BAKGRUND
Trollhättans kommun, Trollhättans Tomt Aktiebolag och Vänersborgs kommun (nedan de upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519.
Upphandlingen är uppdelad i två delar, VS-material och-VA-material.
Av tilldelningsbeslut av den 26 oktober 2016 framgår att Ahlsell Sverige AB (nedan Ahlsell) har vunnit upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Dahl Sverige Aktiebolags talan:
Dahl Sverige Aktiebolag (nedan Dahl) ansöker om överprövning såvitt avser delområdet VA-material och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på sådant sätt att en ny utvärdering görs, där anbudet från Ahlsell inte får beaktas. Dahl anför i huvudsak följande.

Tidpunkt och sätt att visa att produkterna är likvärdiga
De upphandlande myndigheterna har hänvisat till specifika produkter genom angivande av s.k. RSK-nummer i prisformuläret. Förkortningen står för Rörbranschens standard katalog, som är en gemensam produktkatalog som VVS-branschen har tagit fram för att underlätta inköp av VA- och VVS-material. Genom att ange RSK-nummer framgår det vilken typ av produkt som efterfrågas och vilka material, tekniska egenskaper och funktioner produkten ska ha. Hänvisningen till RSK-nummer innebär att de upphandlande myndigheterna har angivit prestanda- och funktionskrav med hänvisning till en standard enligt 6 kap. 2- 3§§ LOU. Av 6 kap. 5 § samma lag framgår att anbudsgivaren redan i anbudet ska visa att en offererad produkt är likvärdig — någon annan tidpunkt har inte heller angivits i förfrågningsunderlaget. Ett lämpligt sätt att visa likvärdighet kan enligt artikel 23.4 i direktiv 2004/18/EG vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ.

Bedömning av likvärdighet utifrån uppgifterna i Ahsells anbud
Det framgår av myndigheternas begäran om förtydligande och Ahlsells komplettering att Ahlsell inte har visat i anbudet att de alternativa produkter som bolaget har offererat är likvärdiga efterfrågade produkter. Ahlsell har endast hänvisat till andra RSK-nummer i sitt anbud för att visa att produkterna är likvärdiga, vilket inte är tillräckligt (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 januari 2013 i mål nr 2263-12). Om Ahlsell ska anses ha visat att produkterna är likvärdiga har det skett först efter anbudstidens utgång och sedan offererade produkter har bytts ut och uppgifter i anbudet har rättats.

Förutsättningar för rättelse, förtydligande eller komplettering
Det kan inledningsvis noteras att Ahlsell, genom att ange ett nytt artikelnummer på position 131, har offererat en annan artikel än den som angavs i anbudet. Varken denna brist eller övriga påtalade brister har kunnat läkas genom en rättelse eftersom möjligheten till rättelse förutsätter att de upphandlande myndigheterna skulle ha kunnat inse att uppgifterna varit felaktiga och förstått vad som avsetts.
Beträffande möjligheten till förtydliganden och kompletteringar kan konstateras att det endast är fråga om att konkretisera redan lämnade uppgifter (jfr Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar s. 269 f.). Det finns ingen möjlighet att låta en anbudsgivare komplettera eller förändra sitt anbud i syfte att uppfylla de skall-krav som har angivits i förfrågningsunderlaget. Det är inte tillåtet att låta en anbudsgivare komplettera sitt anbud med produktinfollnation efter anbudstidens utgång (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 december 2011 i mål nr 2147-11). Det bör dessutom noteras att förfrågningsunderlaget saknar föreskrifter om att underlag i form av produktblad eller dylikt kan eller ska ges in på anmodan. Det rör sig sammanfattningsvis om en regelrätt förändring av Ahlsells anbud, vilket innebär att anbudsgivarna inte har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Med hänsyn till att Dahl har givit in ett fullständigt och korrekt anbud som har kunnat utvärderas skulle bolaget ha antagits som leverantör om inte Ahlsell hade fått komplettera sitt anbud. Det går följaktligen inte att hävda att kompletteringen inte skulle medföra risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

Bedömning av likvärdighet efter förändringarna i Ahlsells anbud
För det fall förvaltningsrätten finner att Ahlsells komplettering är förenlig med LOU har bolaget i vart fall offererat produkter som inte är likvärdiga efterfrågade produkter. Det kan noteras att de upphandlande myndigheternas tolkningsfrihet att avgöra vad som är likvärdigt inte får medföra en fri prövningsrätt där det ges utrymme för godtyckliga bedömningar. Ställda produktkrav ska därvid upprätthållas vid utvärderingen.
På position 76 i prisformuläret har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en produkt med RSK-nummer 7037041. Vid en sökning i RSK¬databasen framgår att en sådan produkt ska ha en slit-/dämpring. På den positionen har Ahlsell i stället offererat en produkt med RSK-nummer 7037116. Vid kontroll i RSK-databasen framgår att produkten saknar slit-/dämpring. En slit-/dämpring är en fastsatt packning som inte går att ta bort med handkraft. Packningen förhindrar att gjutytorna i locket och ramen slår emot varandra, vilket ger en tystare gatumiljö. Den medför även mindre slitage på lock och ram, vilket ökar livslängden. Slutligen minskar packningen risken för att lock och ram fryser fast. Ahlsells produkt saknar helt packning och kan därför inte anses likvärdig. För det fall Dahl hade känt till att produkter utan sådan packning skulle godtas hade bolaget kunnat offerera en billigare produkt än den efterfrågade. Det kan vidare noteras att Ahlsell på ett flertal positioner har offererat alternativa produkter med mindre förpackning eller mängd, vilket står i strid med skall-kraven och medför att anbuden inte blir jämförbara. Detta gäller exempelvis position 190 där de upphandlande myndigheterna har efterfrågat 500 gram och Ahlsell har offererat 400 gram. Avvikelsen är av väsentlig betydelse och produkten kan därmed inte anses vara likvärdig.

Skada
Dahl har rangordnats som nummer två. För det fall Ahlsells anbud förkastas kommer Dahl att antas som leverantör. Dahl lider följaktligen skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Det finns därför förutsättningar för ett ingripande enligt LOU.

De upphandlande myndigheternas talan:
De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Förutsättningar för rättelse, förtydligande eller komplettering
1 samband med begäran om förtydligande har Ahlsell upptäckt att bolaget har angivit ett felaktigt artikelnummer. Det har saknats grund att ifrågasätta Ahlsells uppgift om felskrivning och referensgruppen har därför tillåtit rättelsen. Den aktuella rättelsen har gjorts utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det har inte heller i övrigt bytts ut eller tillkommit några artiklar. Det kan noteras att Ahlsells alternativa erbjudande om ersättningsartiklar har lämnats utan avseende eftersom det skulle ha inneburit en otillåten komplettering som hade medfört en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ahlsell har sammanfattningsvis inte givit in någon komplettering, utan endast en begäran om rättelse och ett förtydligande. Det är förenligt med LOU och syftet med ett förtydligande att bifoga en produktbilaga.

Bedömning av likvärdighet
I den aktuella upphandlingen har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en varukorg och till stor del hänvisat till Dahls artikelnummer och beskrivning. Detta skulle kunna stå i strid med.likabehandlingsprincipen om andra anbudsgivare inte tillåts offerera likvärdiga artiklar och ges möjlighet att påvisa att de är likvärdiga. Frågan om en artikel kan anses vara likvärdig efterfrågad artikel med dess funktionalitet ligger i första hand hos de upphandlande myndigheterna eftersom de står för förfrågningsunderlagets utformning utifrån de behov och önskemål som finns på myndigheterna. Att kräva att en offererad artikel ska vara av ett specifikt märke eller exakt som en referensartikel vore att agera i strid med LOU. Detta skulle utestänga leverantörer och därmed försämra konkurrensen i en upphandling. Inkomna anbud i denna upphandling har prövats av en utsedd referensgrupp som har tagit ställning till om offererade artiklar ska anses vara likvärdiga. Samtliga anbudsgivare har fått möjlighet att förtydliga sina offererade artiklar. Bedömningen har därefter baserats på anbuden och egen erfarenhet.

Skada
Dahl har inte lidit eller riskerat att lida skada då bolaget inte har konkretiserat på vilket sätt det vinnande anbudets artiklar inte skulle anses vara likvärdiga och därför inte skulle ha utvärderats. Det har stått Dahl fritt att offerera likvärdiga artiklar och bolaget har haft samma förutsättningar som alla andra anbudsgivare att påverka sitt varukorgsvärde och vinna upphandlingen. En förutsättning för detta har dock varit att Dahl har haft samtliga efterfrågade artiklar och lägst pris, vilket inte har varit fallet.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Lag (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. (9 kap. 8 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag.
Av punkten 4.1. i förfrågningsunderlaget framgår att anbudspris ska lämnas i det bifogade anbuds/utvärderingsunderlaget (varukorgen).
1 formuläret har de upphandlande myndigheterna angivit namn och artikelnummer på ett stort antal produkter. De upphandlande myndigheterna har genom hänvisningar till RSK-nummer uppställt ett antal krav på de efterfrågade produkternas egenskaper.
Av punkten 1.14 i förfrågningsunderlaget framgår att likvärdiga produkter kan offergiras.
Dahl har bl.a. anfört att den produkt som Ahlsell har offererat på position 76 saknar slit-/dämpring och redogjort för hur detta påverkar produktens funktion. Dahl har även gjort gällande att det resulterar i en dyrare produkt. De upphandlande myndigheterna har i huvudsak gjort gällande att frågan om en artikel kan anses vara likvärdig efterfrågad artikel med dess funktionalitet i första hand ligger hos de upphandlande myndigheterna och att det inte är möjligt att kräva att en offererad artikel ska vara precis som en referensartikel.
Uppfattningen att det är den upphandlande myndigheten som i första hand har att bedöma om leverantören har visat att produkterna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna vinner stöd av uttalanden i förarbetena (se prop. 2006/07:128 s. 346). Detta innebär dock inte att det står den upphandlande myndigheten helt fritt att bedöma vad som är likvärdigt — bedömningen måste fortfarande vara förenlig med de grundläggande principerna i LOU.
Förvaltningsrätten noterar att de upphandlande myndigheterna varken har invänt mot Dahls beskrivning av på vilket sätt skillnaden mellan de offererade produkterna är väsentlig eller närmare har utvecklat varför den offererade produkten ändå ska anses vara likvärdig. Dahl får mot denna bakgrund ha anses visat att den offererade produkten inte är likvärdig.
Dahl har vidare anfört att Ahlsell bl.a. har offererat en mindre mängd glidmedel på position 190 än vad som har efterfrågats.
Det har enligt förvaltingsrättens mening inte framkommit något som visar på vilket sätt 400 ml glidmedel av ett visst märke kan anses vara likvärdigt med 500 ml glidmedel av ett annat märke. Dahl får därför anses ha visat att de upphandlande myndigheterna inte har haft fog för bedömningen att den offererade produkten kan godtas.
Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Dahl har visat att Ahlsell — oavsett svaret på begäran oni förtydligande — har offererat vissa produkter som inte har kunnat godtas. Förvaltningsrätten anser därför att det inte finns skäl att närmare pröva i vilken utsträckning de upphandlande myndigheterna har kunnat beakta vad Ahlsell har angivit efter anbudstidens utgång.
Det är uppenbart att Dahl har lidit — eller i vart riskerat att lida — skada på grund av de upphandlande myndigheternas agerande. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på sådant sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA-material.