Fel att avvisa ansökan om överprövning p.g.a. för sent inkommen

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att det var fel av förvaltningsrätten att avvisa en ansökan om överprövning. Eftersom förvaltningsrättens prövning av huruvida ansökan hade kommit in i rätt tid gjordes utifrån ett äldre tilldelningsbeslut, trots att ansökan avsåg det senaste beslutet.

Kammarrätten i Göteborg beslut den 2017-06-21 i mål nr 3280-3324-17

KLAGANDE
Albagården AB
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1-45. Se bilaga 1 till det överklagade avgörandet.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös beslut den 13 juni 2017 i mål nr 5313-5344-
17, 5655-5659-17 och 5905-5912-17.

SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling; fråga om återförvisning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut och återförvisar målen till förvaltningsrätten för handläggning i enlighet med vad som anges under skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.
Albagården AB yrkar i första hand att förvaltningsrättens beslut om avvisning upphävs och att målen återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak.1 andra hand yrkas att kammarrätten prövar målen i sak och förordnar att upphandlingen får avslutas först när rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering av bolagets anbud görs varvid anbudet inte förkastas. Bolaget yrkar också att ett interimistiskt beslut fattas varigenom förklaras att upphandlingen inte får avslutas innan kammarrätten har avgjort målen.
Bolaget anför sammanfattningsvis följande. Bolaget har antagits som leverantör genom tilldelningsbeslut den 16 augusti 2016. Kommunförbundet Skåne har den 13 april 2017 meddelat bolaget att bolagets anbud förkastas. Ansökan om överprövning rör det sistnämnda beslutet. Någon upplysning om avtalsspärr finns inte i beslutet den 13 april 2017, varför ansökan om överprövning har kommit in i rätt tid. Förvaltningsrätten har inte prövat beslutet den 13 april 2017.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av EU-domstolens rättspraxis framgår att varje beslut eller agerande från den upphandlande myndighetens sida, vilket har en rättslig verkan och som leverantören anser vara felaktigt och till skada för denne, kan bli föremål för överprövning, se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle och Zeteo, kommentaren till 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Kammarrätten gör följande bedömning.
Bolaget har begärt överprövning avseende en upphandling som Kommunförbundet Skåne har gjort på uppdrag av ett flertal kommuner (Behandling, utredning och omvårdnad vid HVB-hem för barn och unga 0-20 år och
deras familjer. Skåne, Kronoberg, Halland 2016 — IFO 15/22). Av begäran om överprövning framgår att bolaget är missnöjt med upphandlande myndighets besked den 13 april 2017 enligt vilket avtal inte kommer att tecknas med bolaget. Förvaltningsrätten har prövat om begäran har kommit in i rätt tid i förhållande till det tilldelningsbeslut som fattades den 16 augusti 2016 och därvid avvisat begäran som för sent inkommen.
Bolagets begäran om överprövning avser inte beslutet den 16 augusti 2016 utan beskedet den 13 april 2017. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat om beskedet den 13 april 2017 är ett överprövningsbart beslut och, i så fall, om begäran kommit in i rätt tid i förhållande till detta. Denna prövning bör i första hand göras av förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens avvisningsbeslut ska därför upphävas och målen visas åter till förvaltningsrätten.
Det ankommer på förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets yrkande om interimistiskt beslut.

Förvaltningsrätten I Malmö beslut den 2017-06-13 i mål nr 5313-5344-17

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Albagården AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten enligt 15 kap. 19 § första stycket LOU snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökan-dena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 §.
Av 16 kap. 1 § första stycket LOU följer att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
I förarbetena anges att underrättelsen om tilldelningsbeslutet utlöser avtals-spärren enligt 16 kap. 1 §, men om underrättelse inte uppfyller lagens krav börjar avtalsspärren inte att löpa (prop. 2009/10:180 s. 338). Av förarbetena framgår vidare att alltför intetsägande uppgifter varför en viss leverantör eller vissa leverantörer tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att enheten inte kan anses ha lämnat tillräckliga upplysningar om skälen för beslutet. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. En skyldighet att lämna ytterligare information, utöver att ange vilken anbuds-givare som vunnit och varför, vore dock alltför långtgående (a.a. s. 114¬115).
Enligt 16 kap. 11 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphand¬ling ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtals¬spärr som avses i 1 § samma kapitel.
I förarbetena anges att en ansökan om överprövning av en upphandling ska avvisas om den kommer in till förvaltningsrätten efter det att spärrperioden löpt ut (prop. 2009/10:180 s. 65).

Var ej tillåtet att hänvisa till varumärke

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen om offentlig upphandling, genom att ha hänvisat till specifika fabrikat och varumärken i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten i Stockholm dom den 2017-06-22
i mål nr 7824-16

KLAGANDE
Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226

MOTPART
Dahl Sverige AB, 556287-0229

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 november 2016
i mål nr 13345-16.

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.
Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) yrkar att kammarrätten, med
undanröjande av förvaltningsrättens dom, avslår Dahl Sverige AB:s (Dahl)
ansökan om överprövning. HBV anför i allt väsentligt det som föreningen
tidigare framfört i förvaltningsrätten.
Dahl bestrider överklagandet och hänför sig i allt väsentligt till det bolaget
tidigare anfört i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Det som HBV har anfört och det som i övrigt har framkommit i målet
föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den
förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska således avslås.

Förvaltningsrättens dom den 2016-11-14
i mål nr 13345-16

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Dahl Sverige AB:s ansökan om överprövning
med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och förordnar att
upphandlingen skall göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling
avseende ramavtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har
genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling
(LOU). Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud.
Upphandlingen har delats upp i två produktområden, A respektive B.
Produktområde A avser VVS material medan produktområde B avser VA
material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB
(Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s
(bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget
vann upphandlingen avseende produktområde B.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en
ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att
upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje
hand yrkar bolaget att upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin
helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparensprincipen
i 1 kap 9 § LOU, genom att ha tillämpa en utvärderingsmodell
bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger
ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är
förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen av officiell bruttoprislista.
HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 §
LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4
§ LOU.

HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a.
följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella
upphandlingen avser produktområde A såväl som produktområde B. Ett
eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde
A såväl som produktområde B måste göras om.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Bolaget anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorg
Av punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att den anbudsgivare som
lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas.
Anbudspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av
badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen. Den
anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med avdrag för
nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga
anbudet. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella
bruttoprislista med HBV:s rabatt per flik och produktgrupp. Efter
anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till
anbudsgivarna som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för
respektive vara samt ange priset för varan. Priset ska motsvara det pris som
tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt.
Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för
anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma
att beaktas och vilken viktning de skulle komma att få vid utvärderingen.
Det har således varit oklart för anbudsgivaren vilka artiklar i bruttoprislistan
som skulle tas med vid utvärderingen.
För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och
affärsmässigt anbud erfordras att anbudsgivaren får information om vilka
artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbudsgivarna i detta
fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft en stor betydelse vid utvärderingen av anbudspriserna då dess värde uppgår
till ca 43 % av totalt anbudspris.
Eftersom anbudsgivarna inte känt till vilka produkter som valts ut till den
dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slumpmässighet
vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den
anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken
som antas då en annan sammansättning av produkter i den dolda varukorgen
kan medföra ett annat utfall.
Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft
en annan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda
rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls bruttoprislista
finns ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen innehåller
ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000
artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed
har det i sammanhanget varit en avsevärt liten del av offererade artiklar som
valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken
leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud.
Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättställ utgör 11 % av varukorgens
värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte
vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det
är inte möjligt att förutse vilka produktpriser som kommer att beaktas och
det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som
avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsavtal
med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en
hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris på några hundra
specifika artiklar än på 80 000 stycken.
Det kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra
vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen,
eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som
respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en
specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed skulle den leverantören
få bättre förutsättningar att vinna upphandlingen.
Det har varit möjligt för HBV att gynna en specifik leverantör genom att
jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på
respektive anbudsgivares hemsida. Att HBV inte vet vilka bruttopriser som
en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten
att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus
förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den
dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den
dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upphandlingen,
så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det
kommer vara samma som tidigare.

Användandet av RSK-nummer
I bilaga 6 Varukorg har HBV angivit produkternas artikelnummer, s.k.
RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens artikelnummer
är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummerserie
och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas.
Bakom varje RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke
och från en angiven leverantör. Enligt 6 kap 4 § LOU får de tekniska
specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller
särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ,
ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller
missgynnas.
Det är korrekt att anbudsgivarna har kunnat lämna produkter av annat
fabrikat än efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara
likvärdiga. Förbudet i 6 kap 4 § LOU gäller även om anbudsgivarna kan
offerera produkter av annat fabrikat.
I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av
Ahlsells eget varumärke i avsevärt större omfattning än Dahls, trots att det
inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel
i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas.
HBV genomförde redan under år 2015 en ramavtalsupphandling avseende
rörmaterial, dnr 15-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det
faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större
utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan
om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom
dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten
biföll Dahls ansökan var just den omständigheten att HBV inte haft
anledning att hänvisa till Ahlsells egna varumärken i större omfattning än
Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i
upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika
varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV:s påstående om att
förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit
otydligheter är direkt felaktigt.

Krav på officiell bruttoprislista
I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt 4.2 “Krav E”
framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på
anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges i upphandlingsföreskrifternas
punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella bruttoprislista
som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av
ramavtalets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på den officiella
bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings-
dokumenten ett skall-krav på att den bruttoprislista som anbudsgivaren
bifogar skall vara officiell.
Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed
generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det framkommit
att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och
därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser att ordet
”officiell” inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att
upprätta en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV som inte används mot
andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en
särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat
lämna betydligt lägre priser.
HBV har inte förklarat vad de avsett med ”officiell”. Det är således oklart
vad HBV menar är skillnaden mellan en ”bruttoprislista” och en ”officiell
bruttoprislista”. En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan
inte anses vara officiell.
HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara
publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas
anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara
uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår annat i förfrågningsunderlaget.
Vad HBV anfört i denna del är felaktigt.
Utvärderingsmodellen sätts ur spel om anbudsgivarna tillåts inge en särskilt
framtagen bruttoprislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på
övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt
sortiment utgör en stor del av kommande avrop framgår av HBV:s
argumentation avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista
används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande
myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte
enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget.
Under fliken instruktioner i bilaga 6 anges följande “En angiven produkt i
bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopris som är l0 % (= multiplikator
0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt”.
Med anledning av att anbudsgivarna har tillåtits att ta fram en särskild
bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna
då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att
nettopriset inte understiger 10 %. Detta står i strid med transparensprincipen.

Skada
HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att
ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad
Ahlsell gjort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda
varukorgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den prisskillnad
som föreligger gällande varukorgen i bilaga 6.
Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket
framgår av uttryckliga hänvisningar till artikelnummer (RSK-nummer) samt
produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga
anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells
produktbeskrivningar för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det
fall en likvärdig produkt inte har offererats har anbudsgivaren bestraffats
genom belastningspris. Bolaget har därför varit tvunget att vara restriktiv
med vilka produkter som offererades för att inte riskera att få belastningspriser.
Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en
produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har
bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre
eller fler funktioner. Då tvingas bolaget offerera den produkt som har högre
prestanda eller fler funktioner. Detta gör att det blir dyrare för bolaget. En
leverantör som Ahlsell som har den exakt efterfrågade produkten får en
fördel. Detta har försvårat möjligheterna för bolaget att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada.
Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets
anbud och hur bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt pris
om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar
därför lida skada av detta.
För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat
utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed
lider bolaget skada.

HBV anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorgen
Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna inge priser på ett mycket
stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett
visst antal produkter av de som redan prissatts i anbudet att användas vid
utvärderingen. Anbudsgivarna erhöll inte information om exakt vilka
enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som
lämnades i den prissatta bilaga 6. Däremot framgick det av förfrågningsunderlaget
hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende de
priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen. Av texten
under punkten 5.2.6 framgår att ”Hur rabattbrevskorgen fördelas mellan
RSK-nummer olika flikar framgår av Bilaga 7a”. Förfrågningsunderlaget
utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina
anbud för att anbuden ska bli konkurrenskraftiga och vad som kommer att
tillmätas betydelse vid utvärderingen.
Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid
anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna
skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om
en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar. Det är
omöjligt att utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle kunna leda till
att anbudsgivare med kännedom om vilken ungefärlig fördelning i antal som
de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig åt en strategisk prissättning
till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte
som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts.
Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer
som tillmäts betydelse i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att endast
om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller
påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan
det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (jfr Kammarrätten
i Sundsvall i mål nr 985-10).
HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken
leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta
påstående grundas på att ”eftersom HBV känner till eller kan ta reda på
bruttopriser som respektive leverantörer har för att sedan välja just de
artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på.” Såväl Bilaga 6
som Bilaga 7a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de
avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits.
Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma
att lämna.
För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har HBV efter att ha
upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudstidens slut
och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus.

Användandet av RSK-nummer
RSK-nummer är VVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter.
Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det
medför att det blir tydligt vilken produkt och vilka egenskaper samt funktion
som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att
beskriva önskad funktion och användningsområde.
HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typprodukt.
Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall
vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på
fråga enligt HBV:s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att
hänvisningen till RSK nummer är en sådan situation som regleras i 6 kap. 4
§ LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit
möjligt att beskriva artiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till RSK nummer.
HBV anser att en precisering från HBV på varje artikel hade begränsat
utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en
hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt
förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat att det
framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning.
Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 18328-15 och
likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt
felaktigt. Bolaget har anfört att ansökan om överprövning bifölls pga. att det
förekommit fler hänvisningar till en annan leverantör än till bolaget. Utfallet
bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i
förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit
otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller
LOU på sätt som bolaget gör gällande.

Bruttoprislistan
HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska
inge en officiell bruttoprislista. Dock medför det inte ett krav om att denna
prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således
att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling.
Bolaget har anfört att ”alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista”. Det
finns inga bruttopriser i Ahlsells eller Onninens tryckta VVS kataloger. Det
är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika
marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på
bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget.

Skada
Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än
i svepande ordalag (jfr HFD 2013 ref. 53). Om klagande part inte kan klargöra
på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfört skada
ska talan avslås.
Bolaget har inte lidit skada genom användandet av rabattbrevskorgen då
bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även
om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnande anbudsgivaren
för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på
så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var
nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur
bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt
varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada.
Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då
detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av
6 kap. 4 § LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantagssituationen
i 6 kap 4 § LOU tillämplig varför någon form av överträdelse
inte finns.
Vad gäller bruttoprislistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt
kopplas till en överträdelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en
fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada
då bolagets bruttoprislista accepterats av HBV.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget
eller de kompletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara
utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§ (6 kap. l § LOU).
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av 6 kap. 2 §
LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med
europeisk standard. Av andra stycket i 6 kap. 2 § framgår att varje
hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden “eller likvärdigt”.
Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla
uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller
hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om
detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter
och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt
preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av
orden “eller likvärdigt”.
Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den
upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l
kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört
att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målen är i första hand om HBV haft rätt att i förfrågningsunderlaget
hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som
skett att använda RSK-nummer.
I HBV:s förfrågningsunderlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar
inom VVS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning gjorts
till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga
leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att
referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter
accepteras.
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har
gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett
några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till
specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de
nuvarande leverantörernas sortiment.
Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör
en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6
kap. 2 § LOU (jmf Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i
förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken,
har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Krav
som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt.
De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte
hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir
handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande
av den inre marknadens funktion. Det kan t.ex. handla om att tidigare
leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jfr Pedersen,
Upphandlingens grunder, 2011, s. 91 f.).
Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en
offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på
produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga
på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har
produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av
produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av
produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att
föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en
upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jfr Kammarrättens
i Göteborg dom i mål nr. 2193-10 och Falk, Lag om offentlig
upphandling – en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför
att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder
till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för HBV att beskriva föremålen för
upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till
referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU att
det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke.
I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande
myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella
termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jfr prop.
2006/07:128 s. 193 f.; jfr även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och
LOV, 2009 s. 141 f.). Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning
t.ex. till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten,
t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för
upphandlingen (jfr Kammarrätten i Stockholm med mål nr 5037-12). Syftet
är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande
myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de
motsvarar myndighetens behov (jfr Pedersen, Upphandlingens grunder,
2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling – LOU och LUF, 2010, s. 146 f.). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva
föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en
hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jfr Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 september 2010, mål nr 2193-10, och Falk, Lag om
offentlig upphandling – en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV inte angett varför det inte varit
möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten
noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av
åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns
avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går
att beskriva önskade produkter. HVB har emellertid genomgående hänvisat
till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig
för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det
inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation
där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna
bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens
förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har
agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Den omständigheten att HBV även har
hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna
bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av
hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § LOU är hänförliga till det
konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till
specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett
fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som
kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta
sannolikt. Bolaget har genom detta agerande i vart fall riskerat att lida
skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till
upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför
att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste
göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning.
Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det
även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU.

Stiftelse var ej ett offentligt styrt organ

En stiftelse som bedrev friskolor ansågs inte vara ett offentligt styrt organ enligt lagen om offentlig upphandling.

SÖKANDE
Evrokonsult i Skåne AB, 556883-8865
Prästgatan 15 A 274 32 Skurup

MOTPART
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund
Hardeberga skola
247 91 Södra Sandby

Ombud för Stiftelsen: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); fråga om avvisning av talan

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Evrokonsult i Skåne AB:s ansökan.

BAKGRUND
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund (stiftelsen) påbörjade en upphandling av skolskjuts avseende Lunds Waldorfskola. Enligt aktuellt förfrågningsunderlag var upphandlingen inte offentlig. Stiftelsen har uppgett att man sedermera avbrutit upphandlingen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Evrokonsult i Skåne AB (Evrokonsult) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen i upphandlingen rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anser inte att upphandlingen har avslutats i juridisk mening.
Stiftelsen yrkar i första hand att ansökan ska avvisas med hänvisning till att stiftelsen inte utgör ett offentligt styrt organ som är skyldig att tillämpa LOU. I andra hand gör stiftelsen gällande att ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En stiftelse är enligt 2 kap. 19 § LOU skyldig att tillämpa LOU vid upp-handling om stiftelsen ifråga är att betrakta som ett offentligt styrt organ som avses i 2 kap. 12 § samma lag.
Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upp-handlande myndighet.

Förvaltningsrättens bedömning
Rätten ska i första hand avgöra om stiftelsen är att betrakta som ett offentligt styrt organ enligt LOU. För att så ska vara fallet krävs dels att stiftelsen ska anses tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, dels att antingen finansieringskriteriet, kontrollkriteriet eller styrelsekriteriet är uppfyllt.
Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen av om t.ex. en stiftelse utgör ett offentligt styrt organ på grund av att verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska göras med hänsyn till samtliga relevanta och faktiska omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive i vilken mån organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 29 juni 2016 i mål 884-15).
behov i det allmännas intresse. Det rör sig inte om industriell verksamhet. Avgörande för den fortsatta prövningen är således om verksamheten är av kommersiell karaktär eller inte.
Oavsett hur det förhåller sig med vinstsyftet kan rätten konstatera att stiftelsens verksamhet är utsatt för konkurrens av såväl andra friskolor som kommunala skolor. Vidare är det stiftelsen som bär den ekonomiska risken för sin verksamhet.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att stiftelsens verksamhet måste anses vara av kommersiell karaktär. Det innebär i sin tur att stiftelsen redan av det skälet inte är att bedöma som ett offentligt styrt organ i lagens mening. En överprövning enligt LOU är därmed inte möjlig. Evrokonsults ansökan därom ska följaktligen avvisas.

Anbudsgivaren fick stå risken för fel i upphandlingssystemet

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2016 i mål nr 4171-16

SÖKANDE
Perema AB, 556380-8970
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen AB Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111
405 23 Göteborg

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND
Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag genomför en upphandling av konsulttjänster för chefs- och medarbetarutveckling, dnr 440/14. Upphandlingen är uppdelad i avtalsområde A – G. Perema har av Göteborgs Stad uteslutits från upphandlingen i avtalsområde B eftersom bolaget inte har besvarat frågan om accept under punkt 10.1.36 i förfrågningsunderlaget, och inte heller bifogat en bilaga där det framgår att bolaget accepterar samtliga ramavtalsvillkor.
Av upphandlingsprotokoll från den 8 april 2016 framgår att andra leverantörer har tilldelats ramavtal. Av samma protokoll framgår att Peremas och en annan leverantörs anbud har diskvalificerats från upphandlingen på grund av bristande accept.

YRKANDEN M.M.
Perema ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte ska avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om.

Perema anför bl.a. följande. Bolaget har vid anbudslämning kryssat i rutan under punkt 10.1.36 och därmed accepterat samtliga ramavtalsvillkor. Av det informationsmeddelande de fått från Göteborgs Stad framgick att det bara var i fall det hade varit problem med att kryssa i rutan som en bilaga skulle bifogas. Eftersom bolaget inte hade haft problem bifogades ingen bilaga till anbudet. Det torde vara ostridigt i målet att det i vissa fall funnits tekniska problem i anbudssystemet. Av andra stycket i punkt 1.2.1 i förfrågningsunderlaget “Krav på anbudet” framgår att anbudsgivaren genom sitt anbudssvar accepterar samtliga föreskrivna villkor i förfrågningsunderlaget. Bolaget har således genom att lämna ett anbud gjort en generell accept av samtliga villkor, däribland avtalsvillkoren. Eftersom bolaget kunde besvara alla frågor och eftersom systemet angav att anbudet hade noll obesvarade frågor utgick bolaget från att anbudet varit komplett. Bolaget har inte tillgång till anbudssystemet och kan inte återskapa felet. Den felsökning Göteborgs Stad har gjort är inte fullständig. De är inte det enda bolag som har drabbats av det tekniska problemet. För det fall förvaltningsrätten trots allt skulle anse att bolaget inte accepterat avtalsvillkoren anser bolaget att det med beaktande av omständigheterna i målet skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud. Istället för att avhjälpa det tekniska felet har Göteborgs Stad överlämnat allt ansvar och risk på anbudsgivarna. Göteborgs Stad har brutit mot transparensprincipen genom att förfrågningsunderlaget har varit bristfälligt samt då upphandlingssystemet inte fungerat som det ska. Genom att förkasta bolagets anbud, trots att anbudet uppfyller samtliga skall-krav har Göteborgs Stad brutit mot likabehandlingsprincipen. Anbudsgivarna har behandlats olika och inte getts samma förutsättningar då bara vissa anbudsgivare har behövt bifoga en bilaga i vilken ramavtalsvillkoren accepteras.
Bolaget har levererat motsvarande tjänster till Göteborgs Stad i 25 år. 25 % av bolagets intäkter kommer från Göteborgs Stad. Bolaget kommer således att lida stor skada av uteblivna intäkter till följd av att inte tilldelas ramavtal. Skäl till ingripande enligt LOU föreligger. — Bolaget åberopar skriftlig bevisning.

Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (Upphandlingsbolaget) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Att acceptera samtliga ramavtalsvillkor, antingen genom att besvara frågan eller genom att bifoga en bilaga har varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Perema har inte uppfyllt kravet varför anbudet rätteligen har förkastats. Under anbudstiden kom det till Upphandlingsbolagets kännedom att vissa leverantörer inte kunde besvara denna fråga på grund av en bakomliggande felkoppling i
upphandlingen. Eftersom felet inte gick att åtgärda skickades ett
informationsmeddelande till alla som hade hämtat ut förfrågningsunderlaget med ett förtydligande. Av meddelandet framgick bl.a. att en bilaga med leverantörens accept av samtliga ramavtalsvillkor istället kunde bifogas anbudet.
Leverantören av upphandlingssystemet har till Upphandlingsbolaget meddelat att de anbudsgivare som inte bockat i att anbud ska lämnas för område A inte heller har kunnat besvara frågan om accept för övriga områden. Det har då inte gått att bocka i svarsrutan, den har varit grå och ett meddelande har funnits vid frågan. Har inte anbudsgivaren kryssat i att anbud även ska lämnas för område A har felet upplevts på samma sätt för samtliga användare under hela perioden för anbudslämnande. Det är inte otydligt hur problemet har yttrat sig för de olika anbudsgivarna. Det som Perema framfört om att de kunnat kryssa i rutan vid anbudslämning är därför inte sant. Den administrativa bestämmelsen i 1.2.1 “krav på anbudet” innebär inte att Perema har uppfyllt aktuellt krav. Bestämmelsen är en ren instruktion för anbudsgivarna för att förtydliga vilka regler som gäller. Av bestämmelsen framkommer bl.a. att om anbudsgivaren avstår från att svara på något av de uppställda kraven eller frågorna kommer det att tolkas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte accepteras. Det räcker inte att lämna in ett anbud för att samtliga krav ska anses vara uppfyllda och det har heller inte varit i strid med någon av de upphandlingsrättsliga principerna att förkasta Peremas anbud. Det har varit proportionerligt att förkasta Peremas anbud eftersom en acceptans av ramavtalsvillkoren innebär att viktiga avtalsvillkor om t.ex. vite, skadestånd, tvistelösning och fakturering redan vid tilldelning är avtalade mellan parterna. Att Perema inte har uppfyllt det aktuella obligatoriska kravet beror inte på något tekniskt problem utan på att Perema inte har bifogat den efterfrågade bilagan. -Upphandlingsbolaget åberopar skriftlig bevisning.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m. m.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att det av Upphandlingsbolagets förfrågningsunderlag framgår att en accept av samtliga ramavtalsvillkor har varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Anbudsgivare har kunnat acceptera villkoren antingen genom att besvara frågan direkt i upphandlingssystemet eller genom att bifoga en bilaga. Av Peremas anbud framkommer det att bolaget inte har besvarat frågan i underlaget. Bolaget har inte heller kommit in med en bilaga.
Perema har anfört att de har kunnat kryssa i rutan avseende accept och att de därför inte funnit det nödvändigt att komma in med efterfrågad bilaga. Perema har emellertid erhållit information från Upphandlingsbolaget om att det har funnits problem med att avlägga accept direkt i systemet. Såvitt framgår av Upphandlingsbolagets tekniska utredning av problemet har det inte varit möjligt att lämna accept på det sätt som Perema uppger. Oavsett hur det varit med den saken anser förvaltningsrätten att det i vart får anses åligga en normalt omsorgsfull anbudsgivare att när man informerats om att det funnits tekniska problem själva vidta någon form av åtgärd för att kontrollera att man faktiskt lämnat den aktuella accepten. Även om det förvisso har inneburit en extra handling från de anbudsgivare som inte lämnat anbud även inom område A kan Upphandlingsbolagets förfarande enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot likabehandlingsprincipen i LOU. Vidare anser förvaltningsrätten att Upphandlingsbolaget genom att ge ut informationsmeddelande far anses ha avhjälpt problematiken inom upphandlingssystemet samt garanterat att upphandlingen genomförts på ett sådant öppet sätt som transparens-principen kräver.
Perema har anfört, med hänvisning till de administrativa bestämmelserna i förfrågningsunderlaget, att de genom att skicka in ett anbud får anses ha uppfyllt de aktuella villkoren. Av bestämmelsen, 1.2.1., som Perema hänvisar till framgår att leverantören genom anbudssvar accepterar samtliga föreskrivna villkor i förfrågningsunderlaget. Trots att bestämmelsen läst isolerad i någon mån kan framstå som vilseledande avseende anbudsgivarens möjlighet att avlägga accept är det enligt förvaltningsrättens mening ändock tydligt att en anbudsgivare utöver att ge in sitt anbud måste uppfylla flertalet krav, såsom en accept av ramavtalsvillkoren. Den administrativa bestämmelsen i 1.2.1 kan således inte anses ersätta det krav om en uttrycklig accept av ramavtalets villkor som anges i 10.1.36. Detta framgår också uttryckligen av 1.2.1.
Sammantaget är förvaltningsrättens bedömning att bolaget inte kan anses ha lämnat accept och att det har varit korrekt av Upphandlingsbolaget att diskvalificera bolagets anbud. Kravet om accept har inte varit oproportionerligt och det kan inte heller anses oproportionerligt att utesluta de bolag som inte uppfyllt det. Förvaltningsrätten anser således att det inte framkommit att Upphandlingsbolaget har brutit mot någon bestämmelse i
LOU. Det har således inte heller kommit fram att bolaget på grund av något brott mot LOU har lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan avslås därför.

Leverantör lider skada vid fel i vinnande anbud

Ett företag som placerats på andra plats i en upphandling ansökte om överprövning och gjorde gällande att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav. Förvaltningsrätten avslog dock ansökan på grund av att företaget inte riskerade att lida skada. Kammarrätten har nu upphävt Förvaltningsrättens dom, eftersom Kammarrätten anser att företaget riskerar att lida skada.

Kammarrätten i Stockholms dom den 2015-09-25 i mål 7332-15

KLAGANDE
Motionskompaniet i Västerås AB

Ombud: Upphandlingsjurist Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Polismyndigheten

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 augusti 2015 i mål nr 13041-15, se bilaga A

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.
Motionskompaniet i Västerås AB yrkar att kammarrätten, med upphävande av förvaltningsrättens dom, fastställer att bolaget lider eller i vart fall riskerar att lida skada och återförvisar målet till förvaltningsrätten för vidare prövning, alternativt bifaller bolagets ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Förvaltningsrättens dom är felaktig. Om de brister som bolaget påpekat i det vinnande anbudet föreligger kommer bolaget vid en ny rättad utvärdering att antas som leverantör. Mot denna bakgrund är skaderekvisitet uppfyllt i den mening som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Förvaltningsrätten har avslagit ansökan om överprövning eftersom bolaget inte har angett på vilket sätt bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada. Mot bakgrund av att endast två leverantörer kvalificerat sig i upphandlingen har bolaget, genom vad det anfört i förvaltningsrätten, gjort sannolikt att det lidit skada. Förvaltningsrätten borde därför inte ha avslagit ansökan på denna grund, utan borde ha prövat de invändningar som bolaget fört fram i målet. Kammarrätten bör dock inte pröva bolagets invändningar som första instans. Därför ska målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Arbetsprovet var inte korrekt utfört

En leverantör som vunnit en upphandling hade inte lämnat ett arbetsprov som utförts enligt de förutsättningar som angavs i förfrågningsunderlaget. Att godta leverantörens arbetsprov stod i strid med lagen om offentlig upphandling. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från den leverantör som placerades på andra plats.

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 augusti 2015 i mål nr 11643-15

SÖKANDE
Mbrace AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Regeringskansliet
Förvaltningsavdelningen
103 33 Stockholm

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar Shortcut Media Film AB:s yrkanden om att samtliga anbudsgivare ska ges tillfälle att komplettera sina anbud med nya anbudsprov samt att upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivarna ska ogiltigförklaras och göras om.
Förvaltningsrätten bifaller Mbrace AB:s ansökan om överprövning och förordnar att ramavtalsupphandlingen avseende webbsändningar och webb-tv produktion (dnr FA2014/1613/RK/KOM) ska rättas på så vis att den far avslutas först efter att Regeringskansliet har genomfört en ny utvärdering av Shortcut Media Film AB:s anbud.

BAKGRUND

Regeringskansliet har genomfört en ramavtalsupphandling avseende kommunikationstjänster inom webbsändningar och webb-tv produktion (dnr FA2014/1613/RK/KOM) genom ett selektivt förfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Regeringskansliet avsåg därefter att teckna separata avtal med tre rangordnande leverantörer.
I tilldelningsbeslut den 22 maj 2015 tilldelades ramavtal till tre leverantörer där Shortcut Media Film AB rangordnades som nummer ett och Mbrace AB som nummer två.

YRKANDEN

Mbrace AB (nedan kallat Mbrace) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att det av Shortcut Media Film AB (nedan kallat Shortcut) inlämnade arbetsprov som visar Axfoods leverantörs- och återförsäljarträff (filnamn Axfood.mp4) och avser fjärrstyrda kameror, vid en ny utvärdering ska få noll poäng. Som grund anger bolaget att
Regeringskansliet har brutit mot likabehandlingsprincipen i LOU. Bolaget bestrider att Shortcut har partsställning i målet. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Regeringskansliet har betygssaft ett arbetsprov avseende fjärrstyrda kameror från Shortcut trots att arbetsprovet inte uppfyller kraven enligt anbudsförfrågan på tre fjärrstyrda kameror. Av anbudsförfrågan framgår att poäng tilldelas arbetsproverna på en skala mellan noll och sju. För det fall en anbudsgivare inte ger in ett arbetsprov ska betyget noll ges. Eftersom Shortcut för minst ett av arbetsproverna inte genomfört produktionen i enlighet med kraven i anbudsförfrågan ska det därför likställas med att det inte ingivits något arbetsprov. Att acceptera ett arbetsprov som inte utförts i enlighet med anbudsförfrågan kan inte anses vara förutsägbart och likabehandlande. Dessutom är arbetsprovet mycket kort och därmed svårt att utvärdera.

Regeringskansliet medger Mbraces yrkande på så sätt att det finns skäl att förordna om rättelse genom att en ny utvärdering av Shortcuts anbud sker med beaktande av de nya omständigheter som framkommit avseende det aktuella arbetsprovet Axfood.mp4. Som grund anges att Regeringskansliet efter genomgång funnit att Shortcuts arbetsprov sannolikt inte filmats med tre fjärrstyrda kameror och att arbetsprovet därför inte genomförts i enlighet med förutsättningarna i anbudsförfrågan. Dessutom har nu framkommit att nästintill hela arbetsprovet filmats med en bemannad huvudkamera. Anbudet har därför inte utvärderats i enlighet med förutsättningarna för det i förfrågningsunderlaget angina utvärderingskriteriet. Shortcut skulle därmed vid en ny utvärdering sannolikt erhålla lägre poäng. Shortcut har till sitt anbud bifogat två arbetsprover för området fjärrstyrda kameror och svarat “ja” på frågan om bör-kravet är uppfyllt och erhöll 4,5 respektive 5,5 poäng på arbetsproverna. I anbudet angav Shortcut att arbetsprovet var från en produktion med multikamerasystem innefattande fyra kameror varav tre fjärrstyrda kameror. Vid utvärderingen såg Regeringskansliet utvärderingsgrupp att arbetsprovet innehöll en sekvens som var filmad med steadycam och antog att den huvudkamera som filmade större delen av arbetsprovet var en av de tre fjärrstyrda kamerorna. Shortcut har dock senare uppgett att multikamerasystemet innefattade en bemannad studiokamera, tre fjärrstyrda kameror samt därutöver den bemannade steadycamen. Det är uppgifter som inte framgick av anbudet ifråga. Det återstår, enligt Regeringskansliets sakkunniga på området, endast fyra sekunder som kan ha filmats med fjärrstyrd kamera. Denna sekvens är sannolikt filmad med en och samma kamera. Shortcuts anbud har därmed inte utvärderats i enlighet med anbudsförfrågan och principen om likabehandling har inte iakttagits fullt ut.
Shortcut, som fått möjlighet att yttra sig i målet, yrkar i första hand att Mbrace talan ska avslås och i andra hand att rättelse ska ske i utvärderingen efter att alla anbudsgivare har getts tillfälle att komplettera sina
anbud med nya anbudsprover efter förtydligande av förfrågningsunderlaget. I sista hand yrkas att den del av upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivarna ogiltigförklaras och görs om. Till stöd för sin talan anförs bl.a. följande. Arbetsprovet som lämnades in var en del av en längre sändning som bl.a. innehöll tre fjärrstyrda kameror, detta intygas av en försäkran från underleverantören DPS som utförde produktionen. Från den längre sändningen har ett kortare utdrag tagits ut.
Regeringskansliet har inte angivit minimalt eller maximalt antal sekunder per kamera eller kameratyp som angivits. Det finns inga “ska” eller “bör-krav” avseende sekunder fjärrstyrda kameror behöver synas i arbetsprovet. Enligt undertecknad försäkran från fyra personer med lång erfarenhet av produktion innehåller Mbrace ena arbetsprov bilder tagna av en bemannad och två fjärrstyrda kameror. Med Mbrace tolkning av utvärderingskriterierna bör de alltså själva tilldelas noll poäng och diskvalificeras.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Angående partsställningen i förvaltningsrätten
Enligt gällande praxis är det bolag som begär överprövning samt den upphandlande myndigheten parter i målet hos förvaltningsrätten. Det bolag som har tilldelats upphandlingen är, i normalfallet, inte att anse som part i målet. Endast i det fall begäran om överprövning innefattar ett yrkande om att upphandlingen ska rättas på så sätt att det vinnande anbudet utesluts ur upphandlingen har det vinnande bolaget ansetts ha partställning (och därmed en rätt att yttra sig) i målet hos förvaltningsrätten (se HFD 2011 ref. 29 samt HFD 2013 ref. 24).
I förevarande mål har Mbrace yrkat att rättelse ska ske på så sätt att Shortcuts arbetsprov vid utvärderingen ska tilldelas noll poäng. Det är således inte fråga om ett yrkande om att Shortcut ska uteslutas ur upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta, mot bakgrund av de ovan redovisade avgörandena, att Shortcut inte har partställning i målet (jfr även HFD 2011 ref. 85). Det förhållandet att förvaltningsrätten funnit det lämpligt, mot bakgrund av vad Mbrace anfört till stöd för sin talan, bereda Shortcut möjlighet att yttra sig i målet föranleder inte någon annan bedömning. Shortcuts yrkanden i den mån de avser annat än bolagets inställning i sakfrågan, dvs. om att samtliga anbudsgivare ska ges tillfälle att komplettera sina anbud med nya anbudsprov samt att upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivarna ska ogiltigförklaras och göras om, ska därför avvisas.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har att pröva om Regeringskansliet har brutit mot lika-behandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU och i så fall om denna överträdelse har medfört att Mbrace har lidit eller kan komma att lida skada.
I anbudsförfrågan (s. 10) anges följande. [...]
För att säkra att anbudsgivaren kommer att ha kompetens, förmåga, kreativitet och ett kvalitetsmässigt arbetssätt för att kunna genomföra olika webbsändnings¬och veebb-tv-produktionsuppdrag för Regeringskansliet i enlighet med ställda krav i denna upphandling för detta anbudsområde bör (bedömningsgrund) anbudsgivaren bifoga fyra (4) arbetsprover (inom två olika områden) där anbudsgivaren har varit huvudansvarig och som inte är äldre än ett (1) år enligt nedan:
För varje arbetsprov anger anbudsgivaren uppdragsgivare samt produktionsperiod.
Arbetsprov Fjärrstyrda kameror
Två (2) stycken arbetsprover utgör produktion där minst tre fjärrstyrda kameror i ett multikamerasystem har använts.

Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte tolkas på annat sätt än att de inlämnade arbetsproven ska ha filmats med minst tre fjärrstyrda kameror i ett multikamerasystem. I e-post till Regeringskansliet har Shortcut vidgått att den sekvens som har lämnats in inte innehåller bilder från minst tre fjärrstyrda kameror. Regeringskansliet har således tilldelat Shortcut poäng för ett arbetsprov som inte uppfyller förutsättningarna i anbudsförfrågan. Därmed har Regeringskansliet inte behandlat anbuden på ett likvärdigt sätt och en brist föreligger i upphandlingen.
Att en leverantör som blivit antagen som nummer två i ett ramavtals rangordning kan ansöka om överprövning framgår bl.a. av Kammarrätten i Stockholms dom från den 17 december 2009 (målni 3628-09). Det faktum att leverantören inte placerats som nummer ett i rangordningen innebär således att det anses finnas risk för skada.
I förevarande mål har Regeringskansliet uppgett, med beaktande av de nya omständigheter som framkommit om Shortcuts arbetsprov, att bolaget vid en ny utvärdering sannolikt skulle erhålla lägre poäng. Förvaltningsrätten gör mot bakgrund av detta bedömningen att bristen i upphandlingen har medfört att Mbrace riskerar att lida skada. Det föreligger därmed grund för ingripande genom att upphandlingen rättas eller görs om. Eftersom bristen i upphandlingen är att hänföra till ett senare skede i upphandlingen, i anbudsutvärderingen, är det enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering görs av Shortcuts anbud. Förvaltningsrätten anser att Regeringskansliet är bäst lämpad att utvärdera och poängsätta aktuellt arbetsprov från Shortcut. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att den får avslutas först efter att Regeringskansliet har genomfört en ny utvärdering av Shortcuts anbud.

Kontaktperson i ett anbud var inte behörig att ändra anbudet

En person som angivits som kontaktperson i ett anbud kunde inte komplettera anbudet på sådant sätt att anbudet ändrades. Eftersom Myndigheten ansåg att anbudet ändrades genom kompletteringen skulle detta ha godkänts av en behörig firmatecknare. Myndighetens beslut att avbryta upphandlingen undanröjs därför och tidigare tilldelningsbeslut där bolaget antagits som leverantör står fast.

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 17 juni 2015 i mål nr 3425-15

SÖKANDE
Hamilton Robotics AB, 556872-1244
Ombud: Jur.kand. Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Karolinska Universitetslaboratoriet
171 76 Stockholm

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Myndighetens yrkande om att bolagets ansökan ska avvisas.
Förvaltningsrätten undanröjer Myndighetens beslut den 12 februari 2015 att avbryta upphandling av pipetteringsrobotar.

YRKANDEN M.M.
Myndigheten beslutade den 12 februari 2015 att avbryta en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) av pipetteringsrobotar samt att upphäva fattat tilldelningsbeslut av den 3 februari 2015. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. Inget av de inkomna anbuden uppfyller samtliga ställda skall-krav. Anbudet från bolaget uppfyller inte skall-kravet avseende fasta spetsar för pipetteringsrobot inom instrument A (immunkemiska metoder) avsnitt 4.2.1.2 s. 20 i Anbudsförfrågan, vilket innebär att inte heller skall-krav avseende metodprogram i avsnitt 4.1.1 punkt 12 är uppfyllt. Vidare angavs att upphandlingen inom kort kommer att annonseras på nytt.
Bolaget ansöker den 20 februari 2015 om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Bolaget yrkar att avbrytandebeslutet ska upphävas och att tilldelningsbeslutet av den 3 februari 2015 ska stå fast, alternativt att ett nytt tilldelningsbeslut ska fattas där bolaget antas som leverantör. Som grund för sina yrkanden anger bolaget att dess anbud uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav, så kallade obligatoriska krav. Bolaget anför vidare att bolaget lidit skada, eller i vart fall kan komma att lida skada, eftersom det hade antagits som leverantör om inte dess anbud förkastats. Till stöd för sin talan har bolaget gett in en skrivelse från Folkehelseinstitutet, Definition of fixed tips in our applications, daterad den 19 februari 2015.
Myndigheten yrkar i första hand att bolagets ansökan ska avvisas eftersom ansökan om överprövning inte har inkommit inom föreskriven tid i förhållande till tilldelningsbeslutet av den 3 februari 2015. För det fall ansökan inte avvisas vidhåller Myndigheten att bolagets anbud inte uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav och anser att ansökan därmed ska lämnas utan bifall. Som grund anges följande. Det inkom två anbud i upphandlingen. Efter det att tilldelningsbeslut meddelats så framfördes synpunkter från den leverantör som inte tilldelats avtalet. Myndigheten gjorde en ny kontroll av anbuden. Genom ett förtydligande från bolaget av den 5 februari 2015, “Kommentar Fasta Spetsar”, framkom att de obligatoriska kraven avseende dels dispenserings/aspireringsvolym, dels fasta spetsar inte uppfyllts.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Myndighetens yrkande om att bolagets ansökan ska avvisas
Bolaget ansöker om överprövning av Myndighetens beslut att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen togs den 12 februari 2015. Enligt 16 kap. 12 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio dagar har gått från det att den upphandlande Myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet. Myndigheten har den 12 februari 2015 via mejl skickat en underrättelse om beslutet att avbryta aktuell upphandling. Bolagets ansökan om överprövning inkom den 20 februari 2015 och har således inkommit i tid. Myndighetens yrkande om att ansökan ska avvisas ska därmed avslås.

Beslutet att avbryta upphandlingen
Bolaget anför följande.
Bolaget har fasta spetsar på sina pipetteringsrobotar och uppfyller därmed kravet i punkt 4.2.1.2. Bolaget har också svarat ja avseende detta krav i sitt anbud. Vidare har bolaget efter att ha fått kännedom om Myndighetens felaktiga uppfattning i telefonsamtal och genom e-postkonversation försäkrat att bolaget har fasta spetsar. Bolagets offererade system är konfigurerat för att uppfylla alla ställda obligatoriska krav vilket också bolaget har svarat i anbudsförfrågan. Det finns inte något skäl att enbart beakta vad som angetts i “Kommentar Fasta Spetsar” vid bedömning om aktuella krav är uppfyllda,
Bolagets pipetteringsrobot klarar av att dispensera-/aspirera 1-5 ml. Det finns två alternativ till hur denna volym kan hanteras. Vidare klarar bolagets pipetteringsrobot av att dispensera/aspirera 5-1000. Detta volymintervall kan hanteras utan att någon fast spets byts, Att bolagets pipetteringsrobotar kan levereras med flera olika fasta spetsar innebär inte att ett byte av spets måste göras från en provtagning till en annan provtagning. Vad som angetts i “Kommentar Fasta Spetsar” var ämnat att påvisa en flexibilitet genom skalbarhet och inget annat. Avsikten var inte att ge Myndigheten uppfattningen att byte av spets krävs för att hantera olika volymer.
Med fasta spetsar avses att de ska användas för flera provtagningar, dvs, att inget byte av spets ska göras mellan provtagningarna. Med engångsspetsar avses spetsar som byts mellan varje provtagning. Något mellanting mellan engångsspetsar och fasta spetsar finns inte.
I “Kommentar Fasta Spetsar” hänvisas till en av flera möjliga lösningar för hur tvätt av fasta spetsar kan göras. Självklart kan de fasta spetsarna tvättas på samma sätt som bolagets konkurrenter gör, genom flera aspirerings-/dispenseringscykler utan att den fasta spetsen avlägsnas. “Kommentar Fasta Spetsar” gavs in av en anställd vid bolaget utan att ha kommunicerats med en behörig firmatecknare hos bolaget. Den anställde har inte haft tillräcklig insyn och kunskap i systemet för att kunna ge en klar och korrekt beskrivning av systemet. Eftersom detta förtydligande inte har getts in av behörig person så ska det inte anses ingå i anbudet. Myndigheten borde vid oklarheter i innehållet i anbudet ha kontaktat den person som undertecknat anbudet.

Myndigheten anför följande.
Det centrala kravet i upphandlingen är det obligatoriska kravet på fasta spetsar. Det finns flera faktorer som visar på att den utrustning som offererats av bolaget inte är utrustad med fasta spetsar. Med fast pipett-spets avses en pipettspets som sitter fast monterad på pipettkanalen och som inte behöver bytas ut beroende på dispenseringsvolym.
Bolagets anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet avseende dispen-serings-/aspireringsvolymer 5-1000 l. Genom “Kommentar Fasta Spetsar” framkom att bolagets instrument kräver olika metalltip-storlekar beroende på dispenseringsvolym (10 l, 300 l, 1000 l). Där anges: “De fasta nålarna kommer dessutom i tre storlekar 10 l, 300 l samt 1000 l”. Det obligatoriska kravet avseende dispenserings-/aspirerings¬volymer 5-1000 l uppfylls därmed inte.
Vad som anges i “Kommentar Fasta Spetsar” visar att bolagets instrument kräver byte av spetsar beroende på dispenseringsvolym och detta innebär att det obligatoriska kravet avseende fasta spetsar inte är uppfyllt.
Den pipetteringsrobot som bolaget har offererat är, enligt egen utsago, en flexibel variant som kan användas med såväl fasta spetsar som engångs¬spetsar. Detta framgår av “Kommentar Fasta Spetsar” där bolaget använder begreppet “flergångsspetsar” som beskrivs som en engångsspets som, genom att tvättas mellan pipetteringarna, kan användas flera gånger.
Vad bolaget anför om att “de fasta spetsarna tvättas på samma sätt som bolagets konkurrenter gör” osv. stämmer inte med den information som ges på bolagets hemsida. Av informationen där framgår det klart och tydligt, både av bild och av text, att pipettspetsen avlägsnas under tvätt¬proceduren och att en annan rengjord spets sätts fast under tiden tvätten pågår så att instrumentet kan fortsätta. Tvättproceduren för bolagets pipetteringsrobot, under pågående provtagning, kräver således byte av spetsar. Även detta visar att spetsarna inte är fasta i den bemärkelse som avses.
När det fanns anledning att efterfråga ett förtydligande vände sig MYNDIGHETEN till den person som bolaget angett som kontaktperson i sitt anbud. Denna person avgav ett svar, “Kommentar Fasta Spetsar”. Den person som avgav svaret har således haft rätt att göra det enligt den instruktion som anbuds¬givaren själv har lämnat i sitt anbud.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om Myndigheten har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.
Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling. Myndigheten får anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU ange skälen för avbrytandet. Avbrytandet av upphandlingen måste vila på saklig godtagbara skäl, inte vara godtycklig (se RÅ 2009 ref. 43) samt följa gemenskapsrättsliga regler och principerna om transparens och icke¬diskriminering i 1 kap. 9 § LOU.
I målet är ostridigt att det i anbudsförfrågan/ förfrågningsunderlaget avsnitt II, punkt 4.2.1.2, sid. 20 punkt 1 har ställts ett obligatoriskt krav på att aktuell pipetteringsrobot ska vara utrustad med fasta spetsar.

Bolaget har i sitt anbud angett att aktuellt krav avseende fasta spetsar är uppfyllt och har genom tilldelningsbeslut valts som leverantör. Myndigheten har begärt förtydligande från bolaget och har vänt sig till bolagets kontaktperson. anbudsförfrågan punkt 7. Undertecknande av anbud anges följande:
1 enlighet med denna Anbudsförfrågan inklusive bilagor undertecknas härmed anbudet av behörig firmatecknare för anbudet. Genom undertecknaridet intygas att samtliga i anbudet lämnade uppgifter är korrekta. Enbart behörig firmatecknare har således varit behörig att underteckna anbud. Bolagets behörige firmatecknare har intygat att samtliga uppgifter i anbudet är korrekta. Myndigheten har sedan av bolagets kontaktperson fått uppgifter som Myndigheten ansåg förändrade bolagets anbud på så sätt att anbudet inte längre uppfyller de obligatoriska kraven. Denna kontaktperson är inte behörig firmatecknare.
När det gäller frågan om rättelse och komplettering av anbud anses det vara i strid med LOU att tillåta en anbudsgivare att rätta eller komplettera sitt anbud i sådan grad att det i resulterar i ett annat anbud än det som ursprungligen gavs. Om en sådan åtgärd de facto förändrar ett anbud så är det inte att anse som någon rättelse, utan ett nytt anbud som inte bör utvärderas.
Eftersom anbudet enligt vad som anges i anbudsförfrågan ska undertecknas av behörig firmatecknare kan Myndigheten inte anses ha haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Om de uppgifter som kontaktpersonen lämnade ansågs stå i strid mot vad behörig firmatecknare intygat som korrekt, och medfört att anbudet förändrats på så sätt att det kunde anses vara ett nytt anbud, så borde MYNDIGHETEN konstaterat att kontaktpersonen inte varit behörig att underteckna anbud för bolaget. Myndigheten borde därmed ha kontaktat bolaget och kontrollerat de nya uppgifterna med behörig firmatecknare. Det som Myndigheten har anfört om vad som anges på bolagets hemsida föranleder inte någon annan bedömning. Med hänsyn till det ovan anförda anser förvaltningsrätten att Myndigheten inte förmått visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta upp-handlingen. Genom bolagets yrkanden och åberopade omständigheter framkommer att det är uppenbart att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför bifallas och Myndighetens beslut av den 12 februari 2015 att avbryta upphandlingen ska undanröjas.

Leverantör får stå för troliga kostnader i vunnen upphandling

Efter en upphandling tecknade Gotlands kommun avtal med en leverantör om att muddra i Slite hamn. Efter att arbetena i hamnen påbörjats upptäcktes hårt kalkberg som Leverantörens mudderverk inte klarade av. För att kunna fullfölja entreprenaden fick man då spränga, vilket fördyrade arbetet avsevärt. Leverantören ansåg att ansvaret för fördyringen var kommunens eftersom den inte lämnat tillräckligt korrekta uppgifter i förfrågningsunderlaget och att sprängningsarbetena därför var tilläggsarbeten som inte ingick i entreprenaden. Kommunen menade å sin sida att Leverantören brustit i fackmässighet då man kalkylerat på att utföra hela entreprenaden med ett, som det visade sig, underdimensionerat mudderverk.

Tingsrätten ansåg att det ingått i Leverantörens åtaganden att använda sig av exempelvis sprängning för att få bort berget och att Leverantören därmed inte hade rätt till ytterligare ersättning.

Leverantören överklagade men hovrätten menade att det utifrån förfrågningsunderlaget med vetenskapliga metoder gått att räkna ut nästan exakt hur mycket berg som förekom över muddringsnivå. Bergets hårdhetsgrad, som inte gick att utläsa från underlaget, var inte relevant eftersom tryckhållfastheten var en viktigare faktor. Hovrätten kom därför fram till att Leverantören, med sin erfarenhet av liknande entreprenader, vid en fackmässig bedömning borde ha kunnat förutse förekomsten av berg och att det skulle kunna komma att krävas exempelvis sprängningsarbeten för att fullfölja entreprenaden. Hovrätten avslog därför överklagandet.

Leverantören överklagade och påpekade bland annat att hovrättsdomen skulle kunna leda till att anbudsgivare i fortsättningen skulle utgå från värsta tänkbara scenario när man lämnade anbud för att inte riskera att behöva stå för eventuella extrakostnader som skulle kunna uppstå på grund av brister i förfrågningsunderlaget. En sådan risk och därmed risk för fördyrade byggupphandlingar såg även Sveriges Byggindustrier, BI, som i en skrivelse till HD påpekade att en anbudsgivare idag utgick från bästa tänkbara förhållanden, enligt grundfilosofin i Allmänna Bestämmelser 04, AB 04. Om hovrättens dom stod sig riskerade beställarna att råka ut för betydande kostnadshöjningar. BI menade även att det varit fel av hovrätten att utgå från de faktiska förutsättningarna, eftersom bedömningen av om Leverantören gjort en fackmässig bedömning enbart skulle utgå från förfrågningsunderlaget, inte från hur förhållandena sedan faktiskt visade sig vara. Dessutom fanns det när entreprenaden var en offentlig upphandling inte någon möjlighet för anbudsgivarna att reservera sig från eventuella avvikelser i förfrågningsunderlaget.

HD finner nu att Leverantören har haft att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet – förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet – och utifrån denna bedömning haft att avgöra om det var en lämplig arbetsmetod att använda det aktuella mudderverket. Vid bedömningen har det ankommit på Leverantören som entreprenör att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som varit troliga.

HD konstaterar vidare att hovrätten fann att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella mudderverket utan kompletterande åtgärder. Det innebär en högre grad av sannolikhet än vad HD har uttalat ska gälla vid en fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8 – att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som varit troliga. Eftersom det då inte finns anledning att göra en ny prövning av fackmässigheten i Leverantörens agerande saknas det enligt HD skäl att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt.

Affärshemligheter fick redovisas genom revisor

Kammarrätten har upphävt en dom från förvaltningsrätten om att upphandling av livsmedel som en rad kommuner genomför gemensamt ska göras om. Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten bland annat att möjligheten för livsmedelsgrossisterna att med hjälp av en oberoende revisor intyga efterlevnaden av offererade priser inte strider mot proportionalitetsprincipen. Möjligheten erbjöds för att grossisten inte skulle behöva röja affärshemligheter för kommunerna. Revisorsalternativet kunde enligt kammarrätten ha redovisats bättre men bristen var inte så stor att det fanns skäl att ingripa mot upphandlingen.

Ladda ner domen här

Ändringar i förhandlingsunderlaget stred mot LOU

Dalarna och Värmlands upphandling av ambulanshelikoptrar måste efter en dom i kammarrätten göras om. Landstingen hade använt sig av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering men hade gjort otillåtna ändringar i förfrågningsunderlaget. Först hade ett förfrågningsunderlag tillställts leverantörerna, men efter förhandlingarna tog landstinget fram ett “slutligt förfrågningsunderlag” med två nya skall-krav. De nya skall-kraven innebar enligt kammarrätten att det skett en väsentlig förändring av förfrågningunderlaget vilket stred mot 1 kap. 9 § LOU varför upphandlingen ska göras om.

Ladda ner domen här