Var ej tillåtet att hänvisa till varumärke

Kammarrätten har i ett mål om offentlig upphandling kommit fram till att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen om offentlig upphandling, genom att ha hänvisat till specifika fabrikat och varumärken i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten i Stockholm dom den 2017-06-22
i mål nr 7824-16

KLAGANDE
Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226

MOTPART
Dahl Sverige AB, 556287-0229

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 november 2016
i mål nr 13345-16.

SAKEN
Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.
Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) yrkar att kammarrätten, med
undanröjande av förvaltningsrättens dom, avslår Dahl Sverige AB:s (Dahl)
ansökan om överprövning. HBV anför i allt väsentligt det som föreningen
tidigare framfört i förvaltningsrätten.
Dahl bestrider överklagandet och hänför sig i allt väsentligt till det bolaget
tidigare anfört i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Det som HBV har anfört och det som i övrigt har framkommit i målet
föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den
förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska således avslås.

Förvaltningsrättens dom den 2016-11-14
i mål nr 13345-16

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Dahl Sverige AB:s ansökan om överprövning
med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och förordnar att
upphandlingen skall göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling
avseende ramavtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har
genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling
(LOU). Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud.
Upphandlingen har delats upp i två produktområden, A respektive B.
Produktområde A avser VVS material medan produktområde B avser VA
material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB
(Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s
(bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget
vann upphandlingen avseende produktområde B.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en
ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att
upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje
hand yrkar bolaget att upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin
helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparensprincipen
i 1 kap 9 § LOU, genom att ha tillämpa en utvärderingsmodell
bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger
ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är
förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen av officiell bruttoprislista.
HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 §
LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4
§ LOU.

HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a.
följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella
upphandlingen avser produktområde A såväl som produktområde B. Ett
eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde
A såväl som produktområde B måste göras om.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Bolaget anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorg
Av punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att den anbudsgivare som
lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas.
Anbudspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av
badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen. Den
anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med avdrag för
nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga
anbudet. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella
bruttoprislista med HBV:s rabatt per flik och produktgrupp. Efter
anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till
anbudsgivarna som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för
respektive vara samt ange priset för varan. Priset ska motsvara det pris som
tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt.
Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för
anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma
att beaktas och vilken viktning de skulle komma att få vid utvärderingen.
Det har således varit oklart för anbudsgivaren vilka artiklar i bruttoprislistan
som skulle tas med vid utvärderingen.
För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och
affärsmässigt anbud erfordras att anbudsgivaren får information om vilka
artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbudsgivarna i detta
fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft en stor betydelse vid utvärderingen av anbudspriserna då dess värde uppgår
till ca 43 % av totalt anbudspris.
Eftersom anbudsgivarna inte känt till vilka produkter som valts ut till den
dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slumpmässighet
vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den
anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken
som antas då en annan sammansättning av produkter i den dolda varukorgen
kan medföra ett annat utfall.
Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft
en annan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda
rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls bruttoprislista
finns ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen innehåller
ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000
artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed
har det i sammanhanget varit en avsevärt liten del av offererade artiklar som
valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken
leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud.
Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättställ utgör 11 % av varukorgens
värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte
vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det
är inte möjligt att förutse vilka produktpriser som kommer att beaktas och
det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som
avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsavtal
med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en
hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris på några hundra
specifika artiklar än på 80 000 stycken.
Det kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra
vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen,
eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som
respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en
specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed skulle den leverantören
få bättre förutsättningar att vinna upphandlingen.
Det har varit möjligt för HBV att gynna en specifik leverantör genom att
jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på
respektive anbudsgivares hemsida. Att HBV inte vet vilka bruttopriser som
en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten
att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus
förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den
dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den
dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upphandlingen,
så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det
kommer vara samma som tidigare.

Användandet av RSK-nummer
I bilaga 6 Varukorg har HBV angivit produkternas artikelnummer, s.k.
RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens artikelnummer
är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummerserie
och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas.
Bakom varje RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke
och från en angiven leverantör. Enligt 6 kap 4 § LOU får de tekniska
specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller
särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ,
ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller
missgynnas.
Det är korrekt att anbudsgivarna har kunnat lämna produkter av annat
fabrikat än efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara
likvärdiga. Förbudet i 6 kap 4 § LOU gäller även om anbudsgivarna kan
offerera produkter av annat fabrikat.
I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av
Ahlsells eget varumärke i avsevärt större omfattning än Dahls, trots att det
inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel
i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas.
HBV genomförde redan under år 2015 en ramavtalsupphandling avseende
rörmaterial, dnr 15-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det
faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större
utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan
om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom
dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten
biföll Dahls ansökan var just den omständigheten att HBV inte haft
anledning att hänvisa till Ahlsells egna varumärken i större omfattning än
Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i
upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika
varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV:s påstående om att
förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit
otydligheter är direkt felaktigt.

Krav på officiell bruttoprislista
I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt 4.2 “Krav E”
framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på
anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges i upphandlingsföreskrifternas
punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella bruttoprislista
som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av
ramavtalets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på den officiella
bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings-
dokumenten ett skall-krav på att den bruttoprislista som anbudsgivaren
bifogar skall vara officiell.
Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed
generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det framkommit
att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och
därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser att ordet
”officiell” inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att
upprätta en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV som inte används mot
andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en
särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat
lämna betydligt lägre priser.
HBV har inte förklarat vad de avsett med ”officiell”. Det är således oklart
vad HBV menar är skillnaden mellan en ”bruttoprislista” och en ”officiell
bruttoprislista”. En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan
inte anses vara officiell.
HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara
publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas
anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara
uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår annat i förfrågningsunderlaget.
Vad HBV anfört i denna del är felaktigt.
Utvärderingsmodellen sätts ur spel om anbudsgivarna tillåts inge en särskilt
framtagen bruttoprislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på
övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt
sortiment utgör en stor del av kommande avrop framgår av HBV:s
argumentation avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista
används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande
myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte
enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget.
Under fliken instruktioner i bilaga 6 anges följande “En angiven produkt i
bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopris som är l0 % (= multiplikator
0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt”.
Med anledning av att anbudsgivarna har tillåtits att ta fram en särskild
bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna
då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att
nettopriset inte understiger 10 %. Detta står i strid med transparensprincipen.

Skada
HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att
ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad
Ahlsell gjort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda
varukorgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den prisskillnad
som föreligger gällande varukorgen i bilaga 6.
Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket
framgår av uttryckliga hänvisningar till artikelnummer (RSK-nummer) samt
produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga
anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells
produktbeskrivningar för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det
fall en likvärdig produkt inte har offererats har anbudsgivaren bestraffats
genom belastningspris. Bolaget har därför varit tvunget att vara restriktiv
med vilka produkter som offererades för att inte riskera att få belastningspriser.
Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en
produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har
bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre
eller fler funktioner. Då tvingas bolaget offerera den produkt som har högre
prestanda eller fler funktioner. Detta gör att det blir dyrare för bolaget. En
leverantör som Ahlsell som har den exakt efterfrågade produkten får en
fördel. Detta har försvårat möjligheterna för bolaget att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada.
Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets
anbud och hur bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt pris
om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar
därför lida skada av detta.
För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat
utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed
lider bolaget skada.

HBV anför bl.a. följande.
Rabattbrevskorgen
Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna inge priser på ett mycket
stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett
visst antal produkter av de som redan prissatts i anbudet att användas vid
utvärderingen. Anbudsgivarna erhöll inte information om exakt vilka
enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som
lämnades i den prissatta bilaga 6. Däremot framgick det av förfrågningsunderlaget
hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende de
priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen. Av texten
under punkten 5.2.6 framgår att ”Hur rabattbrevskorgen fördelas mellan
RSK-nummer olika flikar framgår av Bilaga 7a”. Förfrågningsunderlaget
utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina
anbud för att anbuden ska bli konkurrenskraftiga och vad som kommer att
tillmätas betydelse vid utvärderingen.
Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid
anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna
skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om
en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar. Det är
omöjligt att utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle kunna leda till
att anbudsgivare med kännedom om vilken ungefärlig fördelning i antal som
de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig åt en strategisk prissättning
till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte
som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts.
Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer
som tillmäts betydelse i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att endast
om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller
påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan
det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (jfr Kammarrätten
i Sundsvall i mål nr 985-10).
HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken
leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta
påstående grundas på att ”eftersom HBV känner till eller kan ta reda på
bruttopriser som respektive leverantörer har för att sedan välja just de
artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på.” Såväl Bilaga 6
som Bilaga 7a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de
avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits.
Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma
att lämna.
För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har HBV efter att ha
upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudstidens slut
och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus.

Användandet av RSK-nummer
RSK-nummer är VVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter.
Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det
medför att det blir tydligt vilken produkt och vilka egenskaper samt funktion
som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att
beskriva önskad funktion och användningsområde.
HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typprodukt.
Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall
vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på
fråga enligt HBV:s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att
hänvisningen till RSK nummer är en sådan situation som regleras i 6 kap. 4
§ LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit
möjligt att beskriva artiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till RSK nummer.
HBV anser att en precisering från HBV på varje artikel hade begränsat
utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en
hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt
förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat att det
framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning.
Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 18328-15 och
likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt
felaktigt. Bolaget har anfört att ansökan om överprövning bifölls pga. att det
förekommit fler hänvisningar till en annan leverantör än till bolaget. Utfallet
bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i
förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit
otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller
LOU på sätt som bolaget gör gällande.

Bruttoprislistan
HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska
inge en officiell bruttoprislista. Dock medför det inte ett krav om att denna
prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således
att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling.
Bolaget har anfört att ”alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista”. Det
finns inga bruttopriser i Ahlsells eller Onninens tryckta VVS kataloger. Det
är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika
marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på
bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget.

Skada
Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än
i svepande ordalag (jfr HFD 2013 ref. 53). Om klagande part inte kan klargöra
på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfört skada
ska talan avslås.
Bolaget har inte lidit skada genom användandet av rabattbrevskorgen då
bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även
om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnande anbudsgivaren
för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på
så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var
nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur
bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt
varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada.
Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då
detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av
6 kap. 4 § LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantagssituationen
i 6 kap 4 § LOU tillämplig varför någon form av överträdelse
inte finns.
Vad gäller bruttoprislistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt
kopplas till en överträdelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en
fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada
då bolagets bruttoprislista accepterats av HBV.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget
eller de kompletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara
utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§ (6 kap. l § LOU).
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av 6 kap. 2 §
LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med
europeisk standard. Av andra stycket i 6 kap. 2 § framgår att varje
hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden “eller likvärdigt”.
Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla
uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller
hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om
detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter
och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt
preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av
orden “eller likvärdigt”.
Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den
upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l
kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört
att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målen är i första hand om HBV haft rätt att i förfrågningsunderlaget
hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som
skett att använda RSK-nummer.
I HBV:s förfrågningsunderlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar
inom VVS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning gjorts
till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga
leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att
referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter
accepteras.
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har
gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett
några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till
specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de
nuvarande leverantörernas sortiment.
Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör
en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6
kap. 2 § LOU (jmf Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i
förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken,
har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Krav
som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt.
De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte
hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir
handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande
av den inre marknadens funktion. Det kan t.ex. handla om att tidigare
leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jfr Pedersen,
Upphandlingens grunder, 2011, s. 91 f.).
Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en
offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på
produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga
på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har
produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av
produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av
produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att
föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en
upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jfr Kammarrättens
i Göteborg dom i mål nr. 2193-10 och Falk, Lag om offentlig
upphandling – en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför
att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder
till att vissa företag gynnas respektive missgynnas.
Frågan är då om det varit möjligt för HBV att beskriva föremålen för
upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till
referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU att
det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke.
I förarbetena anges att situationer som avses är då en upphandlande
myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella
termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jfr prop.
2006/07:128 s. 193 f.; jfr även Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och
LOV, 2009 s. 141 f.). Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning
t.ex. till visst varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten,
t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för
upphandlingen (jfr Kammarrätten i Stockholm med mål nr 5037-12). Syftet
är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande
myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de
motsvarar myndighetens behov (jfr Pedersen, Upphandlingens grunder,
2011, s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling – LOU och LUF, 2010, s. 146 f.). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva
föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en
hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten (jfr Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 september 2010, mål nr 2193-10, och Falk, Lag om
offentlig upphandling – en kommentar, 2009, s. 216).
Förvaltningsrätten konstaterar att HBV inte angett varför det inte varit
möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och
begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten
noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av
åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns
avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går
att beskriva önskade produkter. HVB har emellertid genomgående hänvisat
till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig
för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det
inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantagssituation
där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna
bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens
förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har
agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Den omständigheten att HBV även har
hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna
bedömning.
De ovan konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av
hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § LOU är hänförliga till det
konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till
specifika varumärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett
fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som
kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gjort detta
sannolikt. Bolaget har genom detta agerande i vart fall riskerat att lida
skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till
upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.
HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför
att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste
göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning.
Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det
även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU.

Kommentarer inaktiverade.