En stiftelse som bedrev friskolor ansågs inte vara ett offentligt styrt organ enligt lagen om offentlig upphandling.
SÖKANDE
Evrokonsult i Skåne AB, 556883-8865
Prästgatan 15 A 274 32 Skurup
MOTPART
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund
Hardeberga skola
247 91 Södra Sandby
Ombud för Stiftelsen: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); fråga om avvisning av talan
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Evrokonsult i Skåne AB:s ansökan.
BAKGRUND
Stiftelsen Rudolf Steinerskolan i Lund (stiftelsen) påbörjade en upphandling av skolskjuts avseende Lunds Waldorfskola. Enligt aktuellt förfrågningsunderlag var upphandlingen inte offentlig. Stiftelsen har uppgett att man sedermera avbrutit upphandlingen.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Evrokonsult i Skåne AB (Evrokonsult) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen i upphandlingen rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anser inte att upphandlingen har avslutats i juridisk mening.
Stiftelsen yrkar i första hand att ansökan ska avvisas med hänvisning till att stiftelsen inte utgör ett offentligt styrt organ som är skyldig att tillämpa LOU. I andra hand gör stiftelsen gällande att ansökan ska avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En stiftelse är enligt 2 kap. 19 § LOU skyldig att tillämpa LOU vid upp-handling om stiftelsen ifråga är att betrakta som ett offentligt styrt organ som avses i 2 kap. 12 § samma lag.
Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upp-handlande myndighet.
Förvaltningsrättens bedömning
Rätten ska i första hand avgöra om stiftelsen är att betrakta som ett offentligt styrt organ enligt LOU. För att så ska vara fallet krävs dels att stiftelsen ska anses tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, dels att antingen finansieringskriteriet, kontrollkriteriet eller styrelsekriteriet är uppfyllt.
Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen av om t.ex. en stiftelse utgör ett offentligt styrt organ på grund av att verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska göras med hänsyn till samtliga relevanta och faktiska omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive i vilken mån organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 29 juni 2016 i mål 884-15).
behov i det allmännas intresse. Det rör sig inte om industriell verksamhet. Avgörande för den fortsatta prövningen är således om verksamheten är av kommersiell karaktär eller inte.
Oavsett hur det förhåller sig med vinstsyftet kan rätten konstatera att stiftelsens verksamhet är utsatt för konkurrens av såväl andra friskolor som kommunala skolor. Vidare är det stiftelsen som bär den ekonomiska risken för sin verksamhet.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att stiftelsens verksamhet måste anses vara av kommersiell karaktär. Det innebär i sin tur att stiftelsen redan av det skälet inte är att bedöma som ett offentligt styrt organ i lagens mening. En överprövning enligt LOU är därmed inte möjlig. Evrokonsults ansökan därom ska följaktligen avvisas.