Högsta Domstolen referat NJA 2001 s. 527 (NJA 2001:72)

Instans
Högsta Domstolen
Referat
NJA 2001 s. 527 (NJA 2001:72)
Målnummer
B3947-00
Avgörandedatum
2001-07-09
Rubrik
Straffmätning vid köp av sexuella tjänster.
Lagrum
Lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster

Allmän åklagare väckte vid Malmö TR åtal mot O. D., född 1967, för köp av sexuella tjänster enligt följande gärningsbeskrivning: O. D. har på kvällen d. 14 sept. 1999 i Malmö mot ersättning skaffat sig en tillfällig sexuell förbindelse genom att i sin bil, som han parkerat på kajen invid Hamnbassängen, för 300 kr låta en prostituerad utföra oralsex åt honom.

TR:n (hovrättsassessorn Lundberg), som med stöd av 46 kap. 15 § 2 st. 1 p. RB företog målet till avgörande i O. D:s utevaro, anförde i dom d. 24 jan. 2000: Domskäl. O. D. har genom skrift till TR:n erkänt gärningen. Hans erkännande vinner stöd av utredningen i målet. Åtalet är sålunda styrkt och skall bifallas.

För gärningen är stadgat böter eller fängelse i högst sex månader. Vid bedömande av en gärnings straffvärde skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft.

För att bestämma den skada eller kränkning som brottet i förevarande fall inneburit måste inledningsvis avgöras vilket intresse som man genom lagstiftningen avsett att skydda mot angrepp.

I den proposition som ligger till grund för det aktuella förbudet (prop. 1997/98:55) pekas på att prostitutionen medför allvarliga skador för både de enskilda och samhället och att det omkring de prostituerade i regel förekommer en omfattande kriminalitet av olika slag som t.ex. narkotikahandel, koppleriverksamhet, misshandel m.m. samt att de prostituerade i allmänhet också har en mycket svår social situation och att det är en viktig samhällsangelägenhet att prostitutionen bekämpas. Vidare anförs att genom en lagstiftning om förbud mot köp av tillfälliga sexuella förbindelser markeras samhällets inställning i denna fråga. När det gällde frågan om var ett förbud mot köp av sexuella tjänster lämpligen borde föras in konstateras i propositionen att det föreslagna förbudet skiljer sig något från de förfaranden som redan nu är kriminaliserade i 6 kap. BrB, vilket kapitel ingår i den del av BrB som omfattar brotten mot person. Eftersom 6 kap. BrB skulle bli föremål för en fullständig översyn ansågs lämpligt att det nya förbudet reglerades i en särskild lag.

För att avgöra om förbudet är att bedöma som ett brott mot person – med tanke på lagstiftarens överväganden att införa bestämmelsen i 6 kap. BrB – kan det vara av intresse att belysa vilken betydelse samtycke har som ansvarsfrihetsgrund. En bestämmelse om samtyckets verkan som ansvarsfrihetsgrund finns i 24 kap. 7 § BrB. Regeln innebär att en gärning som någon företar med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter är oförsvarlig. För att samtycke skall ha en ansvarsfriande verkan måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. Samtycket måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Beträffande angrepp mot liv och hälsa – brott mot person – gäller att var och en i princip äger bestämma över sig själva. Vidare krävs att personen i fråga är kapabel att förstå innebörden av samtycke. Samtycket skall ha lämnats av den mot vilken gärningen riktas. Det kan bli aktuellt med samtycke som ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kap. 7 § BrB i princip endast beträffande brotten mot enskild. Vid många brottstyper anges uttryckligen att gärningen skall ske olovligen varvid man inte behöver tillämpa 24 kap. 7 § BrB. Omvänt förekommer att lagen uttryckligen anger att samtycke inte har ansvarsfriande verkan, t.ex. lagen (1982:316) om förbud mot könsstympning av kvinnor.

När det gäller andra brott än brotten mot enskild kan samtycke sällan få betydelse som ansvarsfrihetsgrund, eftersom det vid denna typ av brott inte finns någon person som förfogar över det skyddade intresset och därför inte kan lämna ett relevant samtycke. Som exempel kan nämnas brottet olaga diskriminering som är ett brott mot allmän ordning.

I lagen om förbud mot köp av sexuella tjänster är samtycket en förutsättning för att det skall föreligga ett brott. Det anges inte, såsom fallet är med den ovan angivna lagen om förbud mot könsstympning, att samtycke inte har ansvarsfriande verkan. Det sätt på vilket förbudet är formulerat för därför tankarna till att gärningen inte är att se som framför allt ett brott mot person utan i stället som ett brott mot allmän ordning, för vilket brott ett samtycke enligt ovan inte får betydelse. Redan det förhållandet att den som utfört den sexuella tjänsten av åklagaren åberopas såsom vittne talar för att så är fallet. Med hänsyn härtill blir det vid bestämmande av straffvärdet för gärningen inledningsvis av betydelse att gärningen är att se som ett brott mot allmän ordning och att prostitution inte är en socialt accepterad företeelse i samhället.

Det förhållandet att gärningen inte i förstone torde vara att se som ett brott mot person medför att det är uppenbart att straffvärdet för gärningen är avsevärt lägre än straffvärdet för brottet förförelse av ungdom i 6 kap. 10 § BrB som avser förbud mot köp av sexuellt umgänge med någon som är under 18 år, för vilket brott straffskalan är densamma som för det aktuella förbudet.

O. D. har inte visats ha andra avsikter eller motiv i förhållande till kvinnan än att tillfredsställa sina sexuella behov.

Vid bedömande av straffvärdet måste därjämte beaktas hur en kontroll av efterlevnaden av förbudet måste utföras.

Enligt 36 kap. 6 § RB gäller bl.a. att ett vittne får vägra yttra sig om omständighet, vars yppande skulle röja att vittnet begått vanärande handling. JO har ansett att prostitution i nu förevarande sammanhang bör ses som innebärande vanärande handlingar (J0 1957 s. 182). Uttalandet måste fortfarande anses bärkraftigt. I förekommande fall skall rätten underrätta vittnet om innehållet i angivet lagrum. För det fall vittnet skulle begagna rätten att vägra yttra sig är det inte tillåtet att åberopa vad vittnet sagt under förundersökningen.

Angivet innehåll i RB torde vara känt för såväl lagstiftaren som åklagare och polis. Eftersom den som utför den sexuella tjänsten – vittnet – sålunda kan begagna sig av rätten att vägra yttra sig i en senare rättegång, måste ett beivrande av aktuell brottslighet därför med nödvändighet bygga på att polis utför sådan spaning som medför att polisen blir åsyna vittne till parternas mellanhavanden. En förutsättning för att styrka fullbordat brott blir därför att gärningsmannen och den som erbjuder den sexuella tjänsten påträffas in flagranti. Svårigheterna att kontrollera överträdelse av förbudet medför att ett beivrande av brottsligheten måste inskränka sig till gatuprostitution där den sexuella tjänsten utförs såsom i förevarande fall i en bil. När det gäller eskortservice eller massageinstitut som erbjuder sexuella tjänster blir brottsligheten i det närmaste omöjlig att beivra. Den offentlighet som präglar gatuprostitutionen när tjänsten utförs i en bil, medför därför redan i sig att gärningen inte betingar något högre straffvärde.

Vidare måste beaktas att den som utför den sexuella tjänsten inte begår ett brott. Även om förbudet med hänsyn till hur det enligt ovan utformats inte främst är att se som ett brott mot person torde en avsikt med lagstiftningen ha varit att ge skydd åt individens rätt till kroppslig integritet. Ovan har påtalats nödvändigheten av att gripa gärningsmannen in flagranti. Förhållandet får emellertid till följd att den person som utför den sexuella tjänsten, den skyddsvärde, ofrivilligt och utan sitt samtycke av samhället utsätts för en i TR:ns tycke betydande kränkning, som är större än vad gärningsmannens angrepp på den skyddsvärde innebär. Att ett beivrande av brottsligheten medför dessa negativa följder torde varit bekant för lagstiftaren och måste ha beaktats i lagstiftningsarbetet. Eftersom förbudet trots detta har införts måste den kränkning som ett beivrande av brottsligheten utsätter den skyddsvärde för ha betraktats som ringa. Med den bedömning TR:n gjort ovan beträffande relationen mellan den kränkning som ett brottsbeivrande medför och den kränkning som gärningsmannen utsätter den skyddsvärde för, torde gärningen även på den grunden inte ha annat än ett ringa straffvärde.

En sammantagen bedömning av straffvärdet för den aktuella brottsligheten medför att gärningen inte förskyller ett högre straff än 30 dagsböter.

Eftersom brottet straffvärdemässigt ligger vid den nedre gränsen för dagsböter och O. D:s goda ekonomiska förhållanden medför att tröskeleffekten av att brottet föranleder dagsböter och inte penningböter blir orimlig. Dagsboten bör därför jämkas.

Domslut. TR:n dömde O. D. enligt 1 st. lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster för köp av sexuella tjänster till 30 dagsböter å 150 kr.

Åklagaren överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n skulle avsevärt skärpa bötesstraffet.

O. D. bestred ändring.

Åklagaren gjorde i HovR:n gällande väsentligen att rätten vid bedömningen av brottets straffvärde i skärpande riktning måste beakta – utöver straffets avskräckande funktion – dels de allmänpreventiva överväganden som legat bakom lagstiftningen om förbud mot köp av sexuella tjänster, dels den omständigheten att köparen av den sexuella tjänsten som regel utnyttjar den prostituerades svåra sociala situation och narkotikaberoende. Därtill anförde åklagaren att det är irrelevant för straffvärdesbedömningen hur kontrollen av efterlevnaden av förbudet utförs.

HovR:n (hovrättslagmannen Abelson, hovrättsrådet Trulsson och tf. hovrättsassessorn Kölfors, referent) anförde i dom d. 27 sept. 2000: HovR:ns domskäl. Genom TR:ns dom är avgjort att O. D. har gjort sig skyldig till köp av sexuella tjänster. HovR:n har således att pröva vilket straff brottet bör föranleda.

I straffskalan för det aktuella brottet finns upptaget böter eller fängelse i högst sex månader. Enligt 29 kap. 1 § BrB skall straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft.

Vid införandet av nämnda lagrum (prop. 1987/88:120 s. 80) anfördes att ett av syftena med att inte göra någon uttömmande uppräkning av faktorer av betydelse för straffvärdesbedömningen var att ge utrymme för domstolarna att ta hänsyn även till andra omständigheter. En sådan faktor som särskilt nämndes var allmänpreventiva överväganden. Några riktlinjer för i vilka fall allmänpreventiva skäl kan motivera ett höjt straffvärde gavs inte. Det framstår dock som klart att möjligheten bör användas restriktivt.

I förarbetena till lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster (prop. 1997/98:55) framhålls att prostitutionen medför allvarliga skador för både de enskilda och samhället, att det omkring de prostituerade i regel förekommer en omfattande kriminalitet av olika slag, t.ex. narkotikahandel, koppleriverksamhet och misshandel, samt att de prostituerade i allmänhet har en mycket svår social situation. På grund härav anses det vara en viktig samhällsangelägenhet att prostitutionen bekämpas. I propositionen anförs vidare att genom införandet av ett förbud mot köp av sexuella tjänster markeras samhällets inställning i frågan, samtidigt som ett förbud även förutses kunna effektivisera arbetet med bekämpning av prostitutionen och dess skadeverkningar. I propositionen uttalas också – i fråga om de svårigheter som kan förutses när det gäller kontrollen av efterlevnaden av förbudet – att redan kriminaliseringen av köp av sexuella tjänster och den risk för att hamna i en polisutredning som detta innebär, torde vara tillräckligt avskräckande för att ett förbud skall få effekt.

I fråga om straffvärdet för brott mot lagen om förbud mot köp av sexuella tjänster har i förarbetena (prop. 1997/98:55 s. 137) endast uttalats att brottet i normalfallet bör anses ha ett lägre straffvärde än brottet förförelse av ungdom i 6 kap. 10 § BrB. Där har också anförts att det bör vara möjligt att inom straffskalans ram ta vederbörlig hänsyn till t.ex. offrets ålder och andra omständigheter av betydelse för påföljden. I övrigt har i förarbetena inte närmare angetts vilka omständigheter som i det enskilda fallet bör påverka straffmätningen.

Enligt HovR:ns mening kan rent allmänt sägas att från straffvärdessynpunkt torde variationerna vid brott av nu förevarande slag vara tämligen begränsade. Straffet bör därför bli detsamma i de flesta fall av brott mot lagen. Utrymme bör dock finnas att i vissa speciella situationer, då omständigheterna kan betraktas som förmildrande eller försvårande, döma till ett mildare eller strängare straff än det normala. Även vid flerbrottslighet och vid återfall i samma brott måste naturligtvis straffmätningen kunna nyanseras. Generellt sett anser HovR:n vidare att det inte finns skäl att anse att straffvärdet för brott på försöksstadiet avviker i sänkande riktning gentemot ett fullbordat brott.

Som framhållits i förarbetena torde redan kriminaliseringen som sådan av köp av sexuella tjänster ha en avskräckande effekt på ett stort antal presumtiva köpare av sådana tjänster. Mot bakgrund härav anser HovR:n att det inte föreligger förutsättningar för att vid straffvärdesbedömningen ta hänsyn till – utöver de i 29 kap. 1 § BrB angivna faktorerna – allmänpreventiva överväganden. Vid straffvärdesbedömningen skall däremot, som tidigare angetts, beaktas vilken skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. I likhet med TR:n anser HovR:n att det vid denna bedömning är av betydelse vilket intresse man avsett att skydda genom lagstiftningen.

Som TR:n anfört ligger det i det aktuella brottets natur att det föreligger samtycke från den som säljer den sexuella tjänsten. På skäl som TR:n närmare angett finns det således i förevarande fall inte någon enskild person som är behörig att lämna samtycke med ansvarsbefriande verkan för gärningsmannen. Det anförda leder till slutsatsen att brottet, som TR:n funnit, närmast är att se som ett brott mot allmän ordning. Att brottet inte kan anses vara att betrakta som ett brott mot person talar enligt HovR:ns mening emot att vid straffvärdesbedömningen beakta förhållanden som är hänförliga till den prostituerades situation i det enskilda fallet. Inte minst gäller detta då det i allmänhet skulle innebära betydande svårigheter att förebringa utredning härom i varje enskilt mål. För att sådana förhållanden skulle kunna beaktas vid straffvärdesbedömningen skulle därutöver krävas att det i varje särskilt fall blir utrett att gärningsmannen haft insikt i den prostituerades sociala situation, dvs. att det finns subjektiv täckning för vad som objektivt är styrkt i målet. Inte heller finns enligt HovR:ns mening skäl att vid straffvärdesbedömningen ta i beaktande omständigheter hänförliga till hur kontrollen av efterlevnaden av förbudet utförs.

Det är uppenbart att straffet för brott mot den aktuella lagen normalt bör stanna vid böter. I likhet med TR:n finner HovR:n vidare att straffvärdet för brottet är sådant att straffet i regel bör ligga i den nedre delen av den föreskrivna straffskalan. Det kan inte anses tillräckligt att döma till penningböter. Straffet bör således i normalfallet bestämmas till dagsböter. Brottets straffvärde är enligt HovR:ns uppfattning sådant att dagsböterna antalsmässigt bör något överstiga det lägsta möjliga antalet sådana böter som kan dömas ut och således sättas något högre än vad TR:n gjort i den överklagade domen. Straffvärdet för brottet kan dock inte anses vara så högt och föranleda ett så kraftigt bötesstraff som åklagaren menar. HovR:n finner att brottet normalt förskyller 50 dagsböter.

I det nu aktuella målet har det, som TR:n konstaterat, inte framkommit att O. D. haft andra avsikter med eller motiv för gärningen än att tillfredsställa sina sexuella behov. Ingen utredning har förebringats om de närmare omständigheterna vid brottet. Det nu förevarande fallet torde kunna betraktas som ett typfall av brott mot lagen om förbud mot köp av sexuella tjänster. Med hänsyn till vad som anförts i det föregående finner HovR:n att det av TR:n bestämda bötesstraffet bör skärpas något.

HovR:ns domslut. HovR:n ändrar endast på så sätt TR:ns domslut att HovR:n bestämmer antalet dagsböter till 50.

Riksåklagaren överklagade och yrkade att bötesstraffet skulle skärpas. O. D. bestred ändring.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Bylund Uddenfeldt, föreslog i betänkande att HD skulle fastställa HovR:ns dom.

HD (JustR:n Gregow, Lars K. Beckman, Nyström, referent, Victor och Håstad) beslöt följande dom: Domskäl. Den åtalade gärningen får sägas vara ett typiskt fall av brottet köp av sexuella tjänster. Några särskilda försvårande eller förmildrande omständigheter som är ägnade att påverka bedömningen av gärningens straffvärde föreligger inte.

Med beaktande av de syften som uppbär kriminaliseringen av brottet bör straffet, såsom HovR:n uttalat, bestämmas till ett antal dagsböter som överstiger det lägsta antalet sådana böter som kan dömas ut. HD finner det av HovR:n utmätta straffet väl avvägt.

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

HD:s dom meddelades d. 9 juli 2001 (mål nr B 3947-00).