Högsta domstolen referat NJA 2008 s. 92 ( NJA 2008:9)

Instans
Högsta domstolen
Referat
NJA 2008 s. 92 ( NJA 2008:9)
Målnummer
Ö2908-06
Avdelning
1
Avgörandedatum
2008-02-05
Rubrik
Ansvarig utgivare för periodisk skrift har av tingsrätt dömts för brott mot lotterilagen bestående i att han främjat utländskt lotteri genom att låta införa annonser från utländska spelbolag i skriften. Tillstånd till målets prövning i hovrätten har meddelats. Tillika fråga om förhandsavgörande borde inhämtas från EG-domstolen.
Lagrum
•  54 § lotterilagen (1994:1000)
•  1 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgöranden från EG-domstolen
•  Artikel 49 i Fördraget om upprättande av den Europeiska gemenskapen

Stockholms tingsrätt

Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot O.S. för brott mot lotterilagen enligt följande gärningsbeskrivning: O.S. har, som chefredaktör och ansvarig utgivare för tidningen Expressen, under tiden den 8 november 2003 till den 5-6 augusti 2004 olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier genom att låta införa 4 annonser i tidningens sportbilaga och i två bilagor EM-guiden och OS-guiden från de utländska spelbolagen Expekt, Unibet, Ladbrokes och Centrebet. Främjandet har särskilt avsett deltagande från Sverige.

O.S. bestred ansvar för brott och begärde att tingsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

Tingsrätten (ordförande chefsrådmannen Lars Sjöström) anförde i dom den 21 juni 2005:

Utredning

Utredningen i målet utgörs av dels de uppgifter som O.S. lämnat, dels kopior av de annonser som avses med åtalet.

O.S. har berättat bl.a. följande: Han är ansvarig för publiceringen av annonserna. Före Gambellidomen den 6 november 2003 var tidningens policy att bara ta in opinionsbildande annonser. När Gambellidomen kom ansåg han att det var tydligt att den svenska lotteriregleringen stred mot EG-rätten. Han diskuterade frågan med jurister. Tidningen tog efter Gambellidomen in annonser för utländska spelbolag. Han tyckte att det var bra om dessa annonser var åsiktsbildande men detta var inte längre något krav för införande. Hundratusentals svenskar deltar i spel anordnade av utländska spelbolag. Detta deltagande är tillåtet och nämnda bolag bedriver laglig verksamhet inom EU. Ur ett publicistiskt och juridiskt perspektiv skulle det vara märkligt om införande av annonser för nämnda bolag skulle vara brottsligt.

Domskäl

Kriminaliseringen i lotterilagen

Tingsrätten anmärker till en början att de spel som marknadsförts genom annonserna i Expressen i allmänt språkbruk sällan torde benämnas lotterier. Någon tvekan råder emellertid inte om att de aktuella annonserna avser vad som enligt en vid definition i lotterilagen (3 §) utgör lotterier enligt den lagen.

Det är inte tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri (38 § lotterilagen). Ett sådant främjande som skett uppsåtligen och särskilt avsett deltagande från Sverige är kriminaliserat (54 § andra stycket lotterilagen).

Av utredningen framgår enligt tingsrättens mening att O.S., som chefredaktör och ansvarig utgivare för tidningen Expressen, i yrkesmässig verksamhet uppsåtligen låtit införa annonser för utom landet anordnade lotterier i den omfattning och under den tid åklagaren påstått. Därigenom har O.S. främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier och främjandet har uppenbarligen särskilt avsett deltagande från Sverige.

Enligt tingsrättens mening är de aktuella annonserna av sådan kommersiell natur att det inte finns något hinder mot ingripanden utanför TF:s ram (se NJA 1975 s. 589).

Mot denna bakgrund och då fråga inte är om ett sådant ringa fall som är straffritt finns det förutsättningar enligt lotterilagen att döma O.S. till straff.

Förhandsavgörande från EG-domstolen

O.S. har begärt att tingsrätten inhämtar förhandsavgörande från EG- domstolen. O.S. har hänvisat till EG-fördragets bestämmelser om etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster samt särskilt pekat på att kriminaliseringen i lotterilagen avser främjande av i utlandet anordnade lotterier men inte främjande av otillåtna inhemska lotterier.

HD har den 8 december 2004 (mål B 3986-01 m.fl.) i motiverade beslut i mål som gällde brott mot 54 § andra stycket lotterilagen lämnat yrkanden om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen utan bifall samt inte funnit skäl att meddela prövningstillstånd. HD anförde följande:

[Klagandena] har yrkat att HD skall inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen angående vad som mera i detalj åligger den nationella domstolen för att uppfylla kravet på att undersöka den praktiska tillämpningen av lotterilagen (1994:1000).

I en dom den 26 oktober 2004 (mål nr 5819-01) har Regeringsrätten behandlat frågan om ett enligt lotterilagen meddelat vitesföreläggande skulle upphävas på den grunden att det stod i strid med EG-rätten. De omständigheter som klagandena i målet framförde överensstämmer i huvudsak med vad klagandena i detta mål har framfört som grund för sitt yrkande. I domen fann Regeringsrätten att det mot bakgrund av existerande praxis från EG-domstolen knappast förelåg något utrymme för att begära förhandsavgörande utan att det ankom på den nationella domstolen att med tillämpning av de i praxis angivna kriterierna avgöra om det inhemska lotterisystemet kunde godtas. Regeringsrätten tillade att detta naturligtvis inte hindrade att EG-domstolen i anledning av en fördragsbrottstalan skulle kunna komma att detaljgranska en medlemsstats spelreglering.

HD finner inte anledning att göra någon annan bedömning än Regeringsrätten. Då det inte heller i övrigt av den överklagade domen eller vad klagandena här anfört framgår att det föreligger någon särskild tolkningsfråga som HD enligt artikel 234 i EG-fördraget är skyldig att inhämta förhandsavgörande om lämnar HD yrkandet utan bifall.

Tingsrätten anser att de frågor som uppkommer i förevarande mål är likartade med dem som behandlats i nyssnämnda mål. Med hänsyn härtill och till HD:s avgörande finns det inte skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen.

Kriminaliseringens förenlighet med EG-rätten

Tingsrätten har sålunda att ta ställning till om kriminaliseringen i 54 § andra stycket lotterilagen, såsom O.S. hävdat, strider mot EG-rätten. Tingsrätten konstaterar att EG-fördraget innehåller bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen (artikel 49) och om att etablera sig på en annan medlemsstats territorium (artikel 43). Enligt tingsrättens mening innebär det kriminaliserade främjandeförbudet i lotterilagen en inskränkning i dessa friheter. EG-domstolen har i ett flertal domar bedömt tillåtligheten av sådana inskränkningar (C- 275/92 Schindler, C-124/97 Läärä, C-67/98 Zenatti och C-243/01 Gambelli).

EG-domstolen har sålunda angett att de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter, samt de skadliga moraliska och finansiella följderna för den enskilde och samhället, som följer av spel och vadhållning kan vara omständigheter som rättfärdigar att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället (Gambellidomen punkt 63). Enligt EG-domstolen kan inskränkningar i anordnandet av spelverksamhet vara berättigade på grund av tvingande allmänintresse, såsom skyddet av konsumenter och för att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter, men de restriktioner som grundas på sådana hänsyn och på nödvändigheten att förhindra att ordningen i samhället störs, måste vara ägnade att säkerställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att dessa inskränkningar skall bidra till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt (Gambellidomen punkt 67).

Enligt tingsrättens mening är det motiven för den svenska spelregleringen som kommer i fokus vid bedömningen av om den svenska spelregleringen överensstämmer med EG-rätten. Det råder ingen tvekan om att det bland dessa motiv ingår sådana av EG-domstolen erkända hänsyn för att göra inskränkningar i friheterna. Samtidigt står det klart att ett motiv för den svenska spelregleringen också är att åstadkomma finansiering av allmänna eller allmännyttiga ändamål inom landet (se t.ex. prop. 1998/99:29 s. 8).

EG-domstolen har uttalat att det inte är utan betydelse att lotterierna på att avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter såsom socialt arbete, välgörenhetsarbete, idrott eller kultur, men att sådana bidrag inte i sig kan anses utgöra ett objektivt berättigande av inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster (Schindler punkt 60). Vidare har EG-domstolen uttalat att finansieringen av sociala aktiviteter genom uttag på intäkterna från tillåtna spel “får endast utgöra en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet” med den restriktiva politik som förs (Zanetti punkt 36, Gambelli punkt 62). I den mån myndigheterna i en medlemsstat lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning i syfte att stärka statskassan kan enligt EG-domstolen myndigheterna i denna medlemsstat i visst sammanhang inte åberopa att hänsyn till den allmänna samhällsordningen gör det nödvändigt att begränsa spelmöjligheterna (Gambelli punkt 69). Detta uttalande har gjorts i anslutning till ett påpekande om att den italienska staten på det nationella planet bedriver en politik som innebär en kraftig ökning av spel och vadhållning i syfte att stärka statskassan (Gambelli punkt 68).

EG-domstolen har överlämnat åt nationella domstolar att med tilllämpning av de i EG-domstolens praxis angivna kriterierna avgöra om det inhemska lotterisystemet kan godtas. Som tingsrätten ser saken får EG-domstolens praxis anses innebära – förutom att finansiering av allmänna eller allmännyttiga ändamål kan vara en konsekvens av en spelreglering – att intresset av sådan finansiering kan vara ett motiv för en reglering men att detta intresse inte får vara det enda motivet för regleringen och inte heller det verkliga syftet. Som framgått anser tingsrätten att den svenska spelregleringen motiveras såväl av sådana av EG-domstolen erkända hänsyn som av intresset att finansiera ideella eller allmännyttiga verksamheter. Enligt tingsrättens mening måste det sist nämnda motivet anses som framträdande men tingsrätten anser inte att det finns grund för att hävda att “det verkliga syftet” med den svenska spelregleringen är att finansiera ideella eller allmännyttiga verksamheter. Även om det är känt att marknadsföringen av spel anordnade i Sverige är omfattande anser tingsrätten att det är svårt att bedöma i vilken mån svenska myndigheter kan sägas locka och uppmuntra konsumenter att delta i lotterier, hasardspel och vadhållning just i syfte att stärka statskassan (Gambellidomen punkt 69).

Enligt EG-fördraget (artikel 12) skall, inom gemenskapen, all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. Tingsrätten konstaterar att främjandeförbuden i 38 § lotterilagen gäller såväl utom landet anordnade lotterier som inom landet anordnade lotterier som inte är tillåtna samt att främjandeförbuden gäller alla oavsett nationalitet. Det finns vidare möjligheter till ingripande i form av vitesföreläggande mot den som inte följer främjandeförbuden (52 § lotterilagen). Kriminaliseringen av främjande av utom landet anordnade lotterier har motiverats med att vitesföreläggande inte är tillräckligt verkningsfullt med hänsyn till svårigheter att verkställa vitesförlägganden utanför landets gränser (prop. 1998/99:29 s. 8). Som tingsrätten ser saken får det antas att ett motsvarande kriminaliseringsbehov inte har ansetts föreligga när det gäller främjande av inom landet anordnade lotterier som är otillåtna. Att sådant främjande då inte straffbelagts ligger i linje med den försiktighet som bör prägla användningen av kriminaliseringsinstrumentet.

Tingsrätten konstaterar att Regeringsrätten, genom det avgörande till vilket HD hänvisar i ovan återgivet beslut, relativt nyligen har prövat om ett vitesföreläggande enligt lotterilagen stred mot EG-rätten. Vitesförläggandet hade som grund förbudet mot främjande av utomlands anordnade lotterier. Regeringsrätten ansåg att det svenska systemet totalt sett fick anses motsvara de villkor som EG-domstolen ställt upp. Det finns alltså tidigare avgöranden av nationella domstolar på högsta nivå som behandlar de frågor som aktualiserats i målet. Dessa avgöranden ligger relativt nära i tiden och några mera påtagliga förändringar av förhållanden av betydelse kan inte anses ha inträffat sedan dessa avgöranden meddelades.

Tingsrätten finner med hänsyn till vad som framförts i det föregående att det inte finns anledning att sätta den svenska lagstiftningen åt sidan med hänvisning till EG-rätten. O.S. bör sålunda dömas enligt åtalet för brott mot lotterilagen. Påföljden bör bestämmas till böter.

Domslut

Tingsrätten dömde O.S. enligt 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) för brott mot lotterilagen till 50 dagsböter å 1 000 kr.

Svea hovrätt

O.S. överklagade i Svea hovrätt.

Hovrätten (hovrättslagmannen Birgitta Widebäck, hovrättsrådet Mikael Mellqvist och tf. hovrättsassessorn Lucas Eriksson, referent) meddelade den 8 mars 2006 följande beslut:

Hovrätten, som inte finner skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen, meddelar inte prövningstillstånd. Tingsrättens dom står därför fast.

Högsta domstolen

O.S. överklagade och yrkade att HD skulle lämna tillstånd till målets prövning i hovrätten. Han yrkade också att HD skulle begära förhandsavgörande från EG-domstolen.

Riksåklagaren bestred ändring av hovrättens beslut och hävdade att det inte förelåg skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

O.S. åberopade två rättsutlåtanden av professor Ulf Bernitz.

HD avgjorde målet efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Kerstin Norman, föreslog i betänkande följande beslut:

Skäl

O.S. är åtalad för brott mot lotterilagen (1994:1000) varvid åklagaren gör gällande att han, som chefredaktör och ansvarig utgivare för en svensk tidning, olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier genom att låta införa annonser i tidningen från utländska spelbolag. Enligt åklagaren har främjandet särskilt avsett deltagande från Sverige. O.S. har bestritt ansvar för brott och anfört att den svenska lotteriregleringen strider mot EG-rätten. Tingsrätten, som inte fann anledning att sätta den svenska lagstiftningen åt sidan med hänvisning till EG- rätten, biföll åtalet. Påföljden bestämdes till böter. Fråga är nu huruvida prövningstillstånd skall meddelas i hovrätten.

O.S. har gjort gällande att det s.k. främjandeförbudet i 38 § lotterilagen och straffbestämmelsen i 54 § andra stycket samma lag strider mot EG-fördragets förbud mot diskriminering på grund av nationalitet (artikel 12 EG) samt mot fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster (artikel 43 respektive 49 EG) och att straffbestämmelsen därför inte kan tillämpas mot honom.

O.S. har anfört att tillämpningen av straffstadgandet i 54 § andra stycket lotterilagen har en tydligt diskriminerande karaktär eftersom det är annonsörens nationalitet som avgör om ett annonsinförande är straffbelagt. Han har även gjort gällande att den inskränkning i friheten att tillhandahålla medietjänster som 38 och 54 §§ lotterilagen utgör inte på ett konsekvent sätt tillgodoser tvingande hänsyn till allmänintresset och att inskränkningen inte heller uppfyller kravet på proportionalitet.

Riksåklagaren å sin sida har anfört att bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt och anfört att en person som t.ex. genom annonser i dagspressen främjar ett otilllåtet svenskt lotteri straffas för medverkan till brott mot lotterilagen med stöd av 23 kap. 4 § BrB. Riksåklagaren har sålunda gjort gällande att båda förfarandena är straffbara och att påföljdsbestämningen inte torde skilja sig åt. I övrigt har riksåklagaren anfört att de aktuella bestämmelserna uppfyller de krav som EG-domstolen ställt upp för att inskränkningar i de fria rörligheterna skall anses acceptabla.

Vad först gäller frågan om straffbestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen är diskriminerande är det av avgörande betydelse för bedömningen om det s.k. främjandeförbudet sanktioneras utan åtskillnad av om det är fråga om ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri. Inledningsvis kan konstateras att 1982 års lotterilag (1982:1011) straffbelade såväl främjande av deltagande i ett inom landet anordnat otillåtet lotteri som ett utom landet anordnat lotteri. Vid införandet av 1994 års lotterilag avkriminaliserades dock det s.k. främjandeförbudet. Det skäl som angavs för avkriminaliseringen var att endast ett fåtal ärenden förekommit och att det i många fall torde vara tillräckligt med ett vitesföreläggande för att nå det resultat som önskades (prop. 1993/94:182 s. 85 f.).

Den nu gällande bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1999 (SFS 1998:1475). Bestämmelsen innebar att främjande av deltagande i lotterier som anordnas utom landet på nytt kom att straffbeläggas. I förarbetena konstaterades inledningsvis att den sanktion som kunde tillgripas vid brott mot främjandeförbudet var att tillsynsmyndigheten enligt 52 § lotterilagen vid vite fick meddela förelägganden och förbud som behövs för att lagen skall följas. I övrigt konstaterades att förbudet mot främjande fanns kvar i 1994 års lag men att det bara var olovligt anordnande av lotteri och olovligt innehav av spelautomat som var straffbara. Skälet till att främjandeförbudet såvitt avsåg främjande av deltagande i utländska lotterier kom att straffbeläggas på nytt var att vitesinstitutet i dessa fall inte ansågs tillräckligt verkningsfullt. (Prop. 1998/99:29 s. 5 och 8.)

Det får anses oklart om straffbestämmelserna i lotterilagen ger underlag för en icke-diskriminerande tillämpning när det gäller främjande av deltagande i å ena sidan inom landet anordnade lotterier som inte är tillåtna och å andra sidan utom landet anordnade lotterier. Det får därför anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att denna fråga prövas av högre rätt.

Under alla förhållanden uppkommer dessutom frågan huruvida de inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster som bestämmelserna i 38 och 54 §§ lotterilagen utgör kan godtas på grund av att de omfattas av de undantag som uttryckligen anges i EG-fördraget eller om de kan anses motiverade på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset och härtill kan anses vara proportionerliga.

EG-domstolen har meddelat ett antal domar med anledning av begäran om förhandsavgöranden från domstolar i mål som gällt nationella lotteriregleringar och deras förenlighet med EG-rätten (se senast dom av den 6 mars 2007 i mål C-338/04 m.fl., Placanica m.fl. REG 2007, s. I- 1891). Några avgöranden från EG-domstolen som rör den svenska lotteriregleringen i nu aktuellt hänseende finns inte.

Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2004 ref. 95, i ett mål om överklagat vitesföreläggande, prövat främjandeförbudets förenlighet med EG- rätten. Regeringsrätten fann att den svenska lotterilagstiftningen och dess tillämpning visserligen på olika punkter väcker frågor om förenligheten med de villkor som EG-domstolen i sammanhanget ställt upp, men att det svenska systemet ändå totalt sett får anses motsvara kraven. Regeringsrätten har även i två mål om rättsprövning av regeringens beslut att avslå ansökningar om tillstånd enligt 45 § lotterilagen haft att pröva lotterilagstiftningens förenlighet med EG-rätten. Regeringsrätten gjorde i huvudsak samma bedömning i dessa två mål som i RÅ 2004 ref. 95 (se RÅ 2005 ref. 54 och RÅ 2007 not. 72). HD har inte tidigare behandlat de frågor som är aktuella i nu förevarande mål.

Europeiska gemenskapernas kommission har i ett motiverat yttrande den 29 juni 2007, riktat till Sveriges regering, hävdat att de inskränkningar som följer av bl.a. 38 § lotterilagen inte är förenliga med artikel 49 i EG-fördraget. I detta sammanhang kan noteras att 2006 års lotteriutredning uttalade att det inte var möjligt för utredningen att slå fast huruvida den svenska lagstiftningen var förenlig med EG-rätten men att det såväl i fråga om de syften som legat till grund för lagstiftningen som vid den praktiska tillämpningen fanns oklarheter som gjorde att förenligheten med gemenskapsrätten kunde ifrågasättas (SOU 2006:11 s. 241 ff.). Här kan även tilläggas att Lagrådet i det lagstiftningsärende som föregick införandet av straffstadgandet i 54 § andra stycket lotterilagen uttalade att det fanns en betydande risk för att den föreslagna regleringen skulle strida mot EG-rätten (prop. 1998/99:29 s. 17 f.).

Mot denna bakgrund behövs det vägledning av högre rätt även i frågan om främjandeförbudet i 38 § lotterilagen och straffstadgandet i 54 § andra stycket samma lag är förenliga med artikel 49 EG.

Målet i HD rör endast frågan om tillstånd till målets prövning i hovrätten. För att HD skall kunna avgöra den frågan är det i målet inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

HD:s avgörande

HD avslår O.S:s begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen.

Med ändring av hovrättens beslut meddelar HD tillstånd till målets prövning i hovrätten.

HD (justitieråden Johan Munck, Leif Thorsson, referent, Ann-Christine Lindeblad, Kerstin Calissendorff och Gudmund Toijer) meddelade den 5 februari 2008 slutligt beslut i enlighet med betänkandet.

HD:s beslut meddelat: den 5 februari 2008.

Mål nr: Ö 1561-06.

Lagrum: 54 § lotterilagen (1994:1000), 1 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgöranden från EG-domstolen samt artikel 49 i Fördraget om upprättande av den Europeiska gemenskapen.

Samtidigt och med samma utgång avgjordes mål nr Ö 2908-06, A.G. mot riksåklagaren.