Högsta domstolen referat NJA 2011 s. 858

Instans
Högsta domstolen
Referat
NJA 2011 s. 858
Målnummer
B2350-10
Avdelning
2
Avgörandedatum
2011-12-16
Rubrik
Frågor om var och av vem ett lotteri har anordnats när en spelautomat, som för sin funktion har anslutits till Internet, gjorts tillgänglig för allmänheten.
Lagrum
3 §, 6 §, 9 §, 21 a §, 21 b §, 54 § och 56 § lotterilagen (1994:1000)
Rättsfall
•  NJA 1972 s. 625
•  NJA 2009 s. 189

Skaraborgs tingsrätt

Allmän åklagare väckte genom en stämningsansökan den 23 januari 2009 (bilaga 1 till tingsrättens dom) åtal vid Skaraborgs tingsrätt mot O.U. för brott mot lotterilagen enligt följande gärningsbeskrivning: O.U. har den 24 april 2008 i DVD Citys lokaler på Marumsgatan 66 i Skara uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnat lotteri för allmänheten genom spel på fyra spelautomater.

Åklagaren förde också talan mot IVT in Sweden AB och yrkade förverkande av spelautomater m.m., som hade tagits i beslag.

I en senare stämningsansökan den 25 mars 2009 (bilaga 2 till tingsrättens dom) åtalades O.U. för ytterligare brott mot lotterilagen. Enligt gärningsbeskrivningen hade han under perioden den 19 augusti 2008 till den 1 januari 2009 i DVD Citys lokaler uppsåtligen eller av grov oaktsamhet innehaft tre spelautomater av typen “The Bomb” på vilka han anordnat lotteri för allmänheten. I talan mot CIDRA s.r.o. yrkades förverkande av spelautomater m.m., som hade tagits i beslag.

Tingsrätten (ordförande rådmannen Lars-Ola Högsborn) anförde i dom den 5 maj 2009 bl.a.:

Domskäl

O.U. har förnekat gärningarna. Han har inte anordnat något lotteri och han har aldrig gjort någon vinstutbetalning. Vidare är de apparater som han haft uppställda endast terminaler som inte innehåller något spelprogram. Terminalerna går inte att spela på eftersom servern som kommunicerar med dem finns i Luxemburg eller annat EU-land och dragningen sker där.

Åklagaren har som muntlig bevisning åberopat förhör med O.U. Som skriftlig bevisning har åberopats kontrollrapport, beslagsprotokoll, undersökningsprotokoll, samarbetsavtal, kontrollrapport, beslagsprotokoll och undersökningsprotokoll.

O.U. har uppgivit att han ägde butiken från början av april 2008 till den 1 januari 2009. Han hyrde ut videofilmer samt sålde godis, läsk, tobak, tidningar m.m. Rörelsen bedrevs under enskild firma. De spelautomater som fanns i butiken den 24 april 2008 fanns där även när han köpte rörelsen i början av april 2008. Han hade intryck av att det var lovlig spelverksamhet. Han visste inte vem A.H. på IVT Sweden AB var och han var inte i kontakt med denne. Den ende han pratat med är den förre ägaren till butiken. Enligt samarbetsavtalet skulle han få 45 procent av intäkterna men han hann aldrig få någon förtjänst och han vet inte om någon spelade på automaterna. Maskinerna kom aldrig igång. Han kommer inte ihåg om den förre ägaren nämnde något om förtjänsten av spelautomaterna. Han tror att vinsten var kontanter. – – -.

Tingsrättens bedömning

Enligt 1 § 1 st. lotterilagen (1994:1000) ska lotterilagen tillämpas på lotterier som anordnas för allmänheten. Enligt tredje stycket i nämnda paragraf tillämpas lotterilagen även på lotterier som anordnas i form av bl.a. automatspel om spelet anordnas i förvärvssyfte.

Av 6 § lotterilagen framgår att med automatspel avses spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater som betalar ut vinst i form av varor, pengar eller värdebevis.

Enligt 3 § 2 st. 3 p. lotterilagen hänförs automatspel till lotteri och av 9 § nämnda lag framgår att lotterier får anordnas bara efter tillstånd, om inte annat följer av lag.

Enligt 54 § lotterilagen framgår att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnar lotteri döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

I målet är inte annat visat än att de spelautomater som fanns i O.U:s lokaler vid tidpunkterna för de i målet aktuella beslagen endast är datorskärmar eller terminaler, som saknar eget spelprogram. Tingsrätten har vidare inte någon anledning att ifrågasätta att den server där dragningen sker är belägen i Luxemburg eller – vad avser åtalet enligt stämningsansökan den 25 mars 2009 – i annat EU-land. Det är för tingsrätten uppenbart att syftet med uppställande av terminalerna varit att i förvärvssyfte möjliggöra spelverksamhet för allmänheten.

Tingsrätten menar att den omständigheten att en server, som kommunicerar med terminaler uppställda i Sverige och som innehåller programvaran för spelen, är uppställd i Luxemburg eller i annat land och att spelverksamheten därmed skulle kunna anses tillhandahållas från utlandet inte fråntar terminalerna dess karaktär av automatspel i lotterilagens mening (jfr även HD:s dom den 17 april 2009 i mål B 32-08 s. 4 sista stycket ).

I målet torde vara ostridigt att terminalerna har stått uppställda i O.U:s lokal i Skara, att spelinsatser har betalats eller skulle betalas genom att pengar lades i terminalen, att utbetalning av vinster har skett eller skulle ske från O.U:s lokal i Skara samt att O.U. skulle erhålla del av nettointäkterna från automaterna. Nu nämnda förhållanden är tillräckliga skäl för att spelautomattypen i detta fall utgör ett automatspel och därmed hänförs till lotteri i lotterilagens mening samt att spelverksamheten inte kan anses ha anordnats i annat land än Sverige.

O.U. ska sålunda anses ha anordnat lotteri för allmänheten och det anordnade lotteriet har varit olovligt eftersom tillstånd har saknats.

Av samarbetsavtalet (bilaga till stämningsansökan 2009-01-23) med IVT in Sweden AB framgår att O.U. tagit del av det rättsliga läget gällande terminalprodukterna samt att “båda parter är överens om att vid en rättslig prövning av terminalprodukterna, i samråd utföra och bevaka sin rätt, samt försvara sin gemensamma uppfattning att förbudet mot terminalprodukterna vad gäller främjandeförbudet av utländskt lotteri inte notifierats enligt 98/34 EG eller 83/189/EEG och inte heller i övrigt är i överensstämmelse med EG-rätten vad gäller fria utbytet av tjänster. Därmed är det vår uppfattning att förbudet inte får tillämpas mot enskild enligt rättspraxis i EG Domstolen.” Tingsrätten kan inte uppfatta avtalsinnehållet på annat sätt än att någon oklarhet vid avtalstillfället förelegat beträffande spelverksamhetens laglighet. Trots detta har inte O.U. vidtagit någon ytterligare åtgärd för att förvissa sig om att erforderliga tillstånd fanns vare sig ifråga om de apparater avtalet avsåg eller de apparater som senare installerades. Men hänsyn härtill finner tingsrätten att O.U. i vart fall av grov oaktsamhet olovligen anordnat lotteri.

Tingsrätten finner sålunda styrkt att O.U. gjort sig skyldig till brott mot lotterilagen i enlighet med åklagarens påståenden.

Påföljden bör bestämmas till böter.

Domslut

Tingsrätten dömde O.U. enligt 54 § 1 st. 1 p. lotterilagen (1994:1000) för brott mot lotterilagen till 40 dagsböter å 50 kr.

I beslag tagna spelautomater m.m. förklarades förverkade.

Göta hovrätt

O.U. överklagade i Göta hovrätt och yrkade ogillande av åtalet.

Även IVT in Sweden och CIDRA överklagade och yrkade att hovrätten skulle ogilla förverkandetalan och häva beslagen.

Åklagaren bestred ändring.

Hovrätten (hovrättslagmannen Mats Lundeholm, hovrättsrådet Maud Olander Blom och tf. hovrättsassessorn Madeleine Karlsson, referent) anförde i dom den 15 april 2010 bl.a.:

Parternas utveckling av sin talan

O.U., IVT och CIDRA har anfört i huvudsak följande. Maskinerna är inte spelautomater i lotterilagens mening. Enligt lotterilagens 21 a § är ett lotteri som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor att anse som ett s.k. egentligt lotteri. Med elektromagnetiska vågor avses lotterier som förmedlas över Internet. Bestämmelsen infördes för att utöka lotterilagens tillämpningsområde till att även gälla sådana lotterier som förmedlas över Internet och det är sådana spel som det har varit fråga om i detta fall. Anordnaren ska med hjälp av elektromagnetiska vågor möjliggöra för spelaren att delta i lotteriet över Internet. Detsamma gäller också när spelaren använder sig av sådana datorer med Internetuppkoppling som finns placerade hos spelombud. I 4 § lotterilagen anges att med egentliga lotterier avses i denna lag ett sådant lotteri som anges i 3 § andra stycket 1 och 2. Automatspel är ett lotteri enligt 3 § andra stycket 3. I förarbetena uttalas att när det gäller spel, som är utformade som automatspel som drivs via Internet, kommer dessa närmast att tillhöra den kategori av spel som avses i 3 § andra stycket 1. Även om spelen kan synas likna dem som förekommer i vanliga spelautomater sker spelet i detta fall med elektromagnetiska vågor över Internet och det är därför inte fråga om automatspel i lotterilagens mening. Åklagaren har dock påstått att det är fråga om spelautomater i lotterilagens mening och gärningspåståendena omfattar inte otillåtna egentliga lotterier. Att åklagaren angett att O.U. anordnat lotteri är inte tillräckligt, åklagaren måste även precisera hur O.U. har anordnat lotteriet, vilket åklagaren inte har gjort. Åtalet ska redan på den grunden ogillas.

Vidare är spelet på maskinerna inte anordnat i Sverige. Lotterilagen är därför inte tillämplig och spelet är inte tillståndspliktigt. Alltsedan Svea hovrätts dom den 17 september 1998 i mål B 2482-97, det s.k. SSP- målet, har lagstiftningens uppfattning varit att spel anses anordnat i utlandet när det går via Internet och servern finns utomlands. Man ska dock inte bara fästa uppmärksamheten på var servern står, utan också ta hänsyn till det land där anordnarens huvudsakliga verksamhet bedrivs. Med verksamheten avses inte något annat än var den utländska aktören bedriver sin verksamhet i övrigt.

CIDRA anordnar inga spel och är endast ägare och tillverkare av spel. Det är två andra utländska bolag som anordnar spelen. – – -.

IVT anordnar inte några spel utan äger endast utrustningen, dvs. spelterminalerna. IVT har ett avtal med den utländska spelarrangören Finurm Ltd, som har sitt säte i England. IVT hyr ut terminalerna samt utför service för Finurm Ltd:s räkning. IVT är alltså enbart ett serviceföretag åt anordnaren. De aktuella terminalerna är, via en helt vanlig Internetuppkoppling, kopplade till en spelserver som finns i Luxemburg. Spelet sker alltså inte i terminalerna, utan på en renodlad spelserver på Internet. Spelet på servern bedrivs av Finurm Ltd, vars organisation är förlagd utomlands i sin helhet och utan kopplingar till Sverige.

Bolagen som anordnar spelen är således utländska bolag, som har hela sin verksamhet utomlands och helt saknar anknytning till Sverige. Bolagen har tillstånd i sina hemländer. Att spelaren och spelterminalerna finns i Sverige är ovidkommande för frågan var lotteriet är anordnat, liksom att insatser och utbetalningar sker i Sverige. En jämförelse kan göras med det statliga bolaget Svenska Spel, som är det enda bolaget i Sverige som får bedriva lotteri med värdeautomater. Spelen kallas Jack Vegas och Miss Vegas och finns på restauranger runt om i landet. Ingen annan än Svenska Spel får enligt lag bedriva och därmed anses anordna dessa lotterier. Med åklagarens resonemang är däremot varje restaurangägare anordnare av lotteriet. De har spelen i sina lokaler och tar emot insatser och förmedlar vinster. Ingen har hittills påstått att ombuden bedriver olaglig verksamhet. Begreppet anordnare måste bedömas på samma sätt oavsett om denne befinner sig i Sverige eller i ett annat EU-land. EU-rätten accepterar inte diskriminering av utländska rättssubjekt.

Vidare har väsentliga och nu aktuella bestämmelser i lotterilagen inte notifierats till EU-kommissionen, vilket innebär att bestämmelserna inte får tillämpas mot den enskilde. Slutligen kan ifrågasättas om den svenska spellagstiftningen står i överensstämmelse med EU-rätten.

O.U. har därutöver anfört i huvudsak följande. En anordnare kan bestämma spelets namn och omfattning, antal lotter, antal vinster och vinsternas storlek och fördelning. Vidare bör anordnaren kunna bestämma insatsernas storlek och maximal insats samt även spelets marknadsföring. Han uppfyller inte kriterierna för att han ska anses ha anordnat något lotteri. Han har inte organiserat spelet, utan endast upplåtit plats. Han har inte sett någon spela på apparaterna och vet inte hur de fungerade. Han har aldrig gjort någon vinstutbetalning. När det gäller de tre spelterminalerna av typen “The Bomb” kopplades dessa aldrig in. De har därmed aldrig varit i förbindelse med spelservern i Tjeckien, vilket varit en förutsättning för spel. Av det skälet kan han inte anses ha anordnat något spel. Vidare kan han inte vid något av tillfällena anses ha handlat uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.

Åklagaren

De aktuella maskinerna är att anse som elektroniska spelautomater och spelet är anordnat i Sverige och omfattas av lotterilagen. Maskinerna är helt och hållet utformade för spel. I annat fall kan det vara fråga om ett egentligt lotteri enligt 21 a § lotterilagen och även detta omfattas av gärningsbeskrivningen. Ett egentligt lotteri kräver också tillstånd vilket inte har funnits. Spelautomaterna har stått uppställda i Skara, insatserna har gjorts i Skara, spelandet har skett i Skara och vinsterna har betalats ut i Skara. Lotteriet kan därmed inte anses anordnat någon annanstans än i Skara.

Hovrättens domskäl

Utredningen i hovrätten

I hovrätten har ljud- och bildupptagningen från tingsrättsförhöret med O.U. spelats upp. Samma skriftliga bevisning som vid tingsrätten har åberopats i hovrätten.

Hovrättens bedömning

Bilaga 1 till tingsrättens dom (O.U., IVT)

Åklagaren har påstått att O.U. den 24 april 2008 olovligen har anordnat lotteri för allmänheten genom spel på fyra spelautomater.

Av Lotteriinspektionens rapport framgår att vid kontroll på DVD-City den 31 mars 2008 påträffades två stycken spelapparater av typerna “Royal Games Casino” och “Poker”. O.U. övertog enligt egen uppgift butiken den 2 april 2008. Polisen gjorde husrannsakan i DVD-Citys lokaler den 24 april 2008. I polisens undersökningsprotokoll anges bland annat att fyra stycken spelautomater av typen “Fungames.nu” påträffades i butiken, att alla automater var påkopplade och att det fanns kontanter i apparaterna.

Utgör de beslagtagna maskinerna spelautomater i lotterilagens mening?

Spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater är att betrakta som automatspel enligt 6 § lotterilagen. I lotterilagen finns också en specialreglering av lotterier som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor, såsom över Internet. Enligt 21 a § lotterilagen är ett sådant lotteri att anse som ett egentligt lotteri. Av förarbetena till 21 a § framgår att spel som är utformade som automatspel och som bedrivs via Internet närmast kommer att tillhöra den sistnämnda gruppen av spel, dvs. egentliga lotterier, och att regleringen där automatspel nämns inte tar sikte på något annat än de traditionella formerna av dessa spel; inte på sådana spel som uppstår när man med datateknikens hjälp på en datorskärm presenterar spel med en grafisk utformning som anspelar på de traditionella versionerna av spelen (se prop. 2001/02:153 s. 18 f.). Båda typerna av lotterierna är visserligen tillståndspliktiga vilket framgår av 9 § och 21 b § lotterilagen, men en förutsättning för att lotterilagen ska vara tillämplig och att lotteriet till följd av detta är tillståndspliktigt, är att lotteriet är anordnat i Sverige.

Det är klarlagt att de aktuella maskinerna inte kan användas till annat än spel och att det inte går att surfa på Internet med dessa maskiner. Spelmaskinerna består av datorskärmar som är uppkopplade till en server i Luxemburg och de har inte innehållit någon egen programvara avsedd för spel. Utgången för spelet har i stället avgjorts på servern. Maskinerna liknar således inte typiska spelautomater där maskinerna själva avgör utgången av spelet. Även om spelen såvitt framkommit liknar dem som förekommer i traditionella spelautomater sker spelet med elektroniska vågor över Internet. Enligt hovrättens mening är det därför inte fråga om ett automatspel i lotterilagens mening utan om ett lotteri anordnat med elektromagnetiska vågor, ett s.k. egentligt lotteri. För att kunna delta i lotteriet har spelarna fått använda sig av de aktuella maskinerna som stått uppställda i O.U:s lokal. Hovrätten finner att även denna typ av anordnande av lotteri täcks av åklagarens gärningsbeskrivning.

Är lotteriet anordnat i Skara av O.U.?

I 1 § första stycket lotterilagen föreskrivs att lagen är tillämplig på spel som anordnas för allmänheten. Av 11 § andra stycket samma lag framgår att tillstånd ska lämnas till den som anordnar lotteriet. Lotterilagen innehåller inte någon definition av begreppet anordna. Möjligen kan viss ledning hämtas i den äldre lotterilagen (1982:1011), i vilken lagstiftaren skilde på innehavaren av spellokalen och anordnaren. Att tillståndet ska lämnas till just anordnaren var nämligen en nyhet i den nu gällande lotterilagen (1994:1000). Tidigare gällde i fråga om automatspel, roulettspel, tärningsspel och kortspel att tillståndet skulle lämnas till innehavaren av spellokalen. Som skäl till ändringen angavs att såväl tillståndsgivning som kontroll och tillsyn underlättas om det är den som bedriver spelverksamheten som får tillståndet (se prop. 1993/94:182 s. 35 och 57).

I förarbetena till 21 a § lotterilagen (prop. 2001/02:153 s. 15) anges att lotterilagen är tillämplig endast på lotterier som anordnas här i landet. Angående rekvisitet anordnande anförs följande.

När det gäller att fastställa om ett lotteri som finns att tillgå över exempelvis Internet skall anses anordnat här i landet bör avseende fästas vid följande omständigheter. Anordnandet av Internetspel kan inte sällan hänföras till flera olika länder. Spelanordnaren kan exempelvis ha sitt bolag registrerat i ett land, bedriva sin verksamhet och ha sitt huvudkontor i ett annat land samtidigt som spelservern står uppställd i ett tredje land. Att ta placeringen av den tekniska utrustningen till utgångspunkt för bedömningen förefaller mindre lämpligt. Dels kan det mot bakgrund av dagens tekniska möjligheter vara svårt att bestämma den tekniska utrustningens geografiska placering. Dels är det mycket enkelt att snabbt flytta den till en annan ort. I stället torde anordnandet av lotteriet i ett sådant fall som det nu nämnda få hänföras till det land där den huvudsakliga verksamheten bedrivs. Vid bedömningen av denna fråga framstår det som naturligt att den del av verksamheten som omfattar organiserandet och ledningen av verksamheten tillmäts särskild vikt. Ytterst är detta dock frågor som får avgöras i rättstilllämpningen.

Vid bedömningen av om ett lotteri ska anses anordnat i Sverige bör också nämnas bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen, i vilken främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri är straffbelagt. Ett sådant främjande återkriminaliserades efter Svea hovrätts dom den 17 september 1998 i det s.k. SSP-målet (B 2482-97). Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1998/99:29 s. 8) framgår att främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri kan ske på flera olika sätt, t.ex. genom att utbjuda, avyttra eller tillhandahålla lotter eller delaktighetsbevis i lotterierna, genom att uppbära eller förmedla insatser eller genom att förmedla vinster. För straffbarhet krävs att främjandet ska ha skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Vidare anges att den som säljer lotter, tar emot insatser, överför vad till anordnaren och förmedlar kvitton och eventuella vinster till spelaren, träffas av kriminaliseringen, och att detta oftast utgörs av s.k. spelombud. Anordnandebegreppet har också diskuterats i bl.a. SOU 2006:11 s. 206 f.

Som tingsrätten konstaterat har terminalerna stått uppställda i O.U:s lokal i Skara, där insatser, spel och utbetalning av vinster har skett. I enlighet med det mellan IVT och O.U. ingångna samarbetsavtalet har O.U. haft rätt till 45 procent av nettointäkterna från spelet. Terminalerna tillhör dock inte O.U., utan det svenska bolaget IVT in Sweden AB. Utgången för spelet har avgjorts på en spelserver som är belägen i Luxemburg. Annat är inte visat än att spelet på servern bedrivs av det brittiska bolaget Finurm Ltd och att detta är ett seriöst spelföretag som saknar all anknytning till Sverige såvitt avser organisation och ledning.

Utredningen visar således att de aktuella Internetspelen kan hänföras till flera olika länder. Mot bakgrund av det ovan citerade förarbetsuttalandet finner hovrätten att den huvudsakliga verksamheten i vart fall inte bedrivits i Skara av O.U.

Att O.U. inte ska anses som anordnare enligt lotterilagen stöds vidare av den i målet gjorda jämförelsen med det statliga bolaget AB Svenska Spels organisation, enligt vilken O.U. närmast skulle vara att anse som ett s.k. spelombud. De åtgärder som O.U. har vidtagit i DVD-Citys lokaler innebär således inte att han kan anses ha anordnat lotteriet. HD:s avgörande NJA 1972 s. 267, som avsåg tillämpning av annan lagstiftning, föranleder inte till annan bedömning. I vad mån O.U:s förfarande skulle kunna utgöra ett främjande enligt 54 § andra stycket lotterilagen är inte föremål för hovrättens prövning.

Sammanfattningsvis konstaterar hovrätten att det finns oklarheter i lotterilagstiftningen och dess anordnandebegrepp. Med hänsyn till det ovan anförda menar dock hovrätten att övervägande skäl talar för att lotteriet i förevarande fall inte kan anses anordnat av O.U. Åtalet mot O.U. i denna del ska därför ogillas.

Bilaga 2 till tingsrättens dom (O.U., CIDRA)

Åklagaren har påstått att O.U. under perioden den 19 augusti 2008 till den 1 januari 2009 har innehaft tre spelautomater av typen “The Bomb” på vilka han anordnat lotteri för allmänheten samt att detta har krävt tillstånd, vilket O.U. inte har haft.

– – -.

O.U. har gjort gällande att de tre maskinerna aldrig har varit i drift. I vad mån någon av de beslagtagna apparaterna fanns i lokalen även vid Lotteriinspektionens besök är inte utrett. Hovrätten finner att åklagaren inte har motbevisat O.U:s påstående och det har inte heller presenterats någon närmare utredning om hur maskinerna fungerade. För att ett anordnande ska anses ha skett måste enligt hovrätten åtminstone krävas bl.a. att lotteriet har gjorts tillgängligt för allmänheten. I detta fall har åklagaren inte styrkt att installationen av maskinerna har kommit så långt att spelen blivit tillgängliga för allmänheten. Därmed har det inte förekommit något anordnande av lotteriverksamhet och åtalet ska därför ogillas redan på den grunden.

Hovrättens domslut

Med ändring av tingsrättens dom ogillade hovrätten åtalen.

Hovrätten ogillade också åklagarens yrkanden om förverkande och hävde beslagen.

Högsta domstolen

Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle, med ändring av hovrättens dom, döma O.U. för brott mot lotterilagen enligt stämningsansökningen den 23 januari 2009 (bilaga 1 till tingsrättens dom) och bestämma påföljden till dagsböter.

O.U. bestred ändring.

Riksåklagaren justerade i HD åtalet så att det i stället för “spelautomater” skulle stå “spelmaskiner”.

HD avgjorde målet efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Cecilia Tallkvist, föreslog i betänkande följande dom:

Domskäl

Bakgrund

1-4. O.U. är i målet åtalad – – – (i huvudsak överensstämmande med HD:s dom) – – – anordnat av O.U. i Sverige.

Lotterilagen

5. Enligt 54 § första stycket 1 lotterilagen (1994:1000) döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnar lotteri till böter eller fängelse högst sex månader. Av tredje stycket följer att i ringa fall döms inte till ansvar.

6. I 1 § föreskrivs att lagen är tillämplig på lotterier som anordnas för allmänheten. I förarbetena anges att ett lotteri får betraktas som anordnat så snart som det marknadsförs till allmänheten (se prop. 1981/82:170 s. 128).

7. Av 3 § första stycket framgår att med lotteri avses en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få. I andra stycket anges under tre punkter exempel på lotterikategorier. Med egentligt lotteri avses enligt 4 § ett sådant lotteri som anges i 3 § andra stycket 1 och 2, med visst undantag.

8. Enligt 3 § andra stycket 3 hänförs till lotteri bl.a. automatspel. Av 6 § första stycket framgår att med automatspel avses spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater. Lotterier får enligt 9 § bara anordnas efter tillstånd, om inte annat följer av lag.

9. Den 1 augusti 2002 infördes i lotterilagen särregler för lotterier som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor, s.k. EMV-lotteri. I 21 a § föreskrivs, såvitt nu är av intresse, att lotterier som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor är att anse som egentliga lotterier. Ett sådant lotteri får enligt 21 b § inte anordnas utan särskilt tillstånd, dock med visst undantag.

Automatspel eller EMV-lotteri

10. Det står klart att spelmaskinerna har varit tillgängliga för allmänheten och att spel har skett på dessa i syfte att erhålla vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få.

11. Den första frågan för HD att ta ställning till är huruvida de spelmaskiner som stått uppställda i DVD-Citys lokaler utgjort automatspel eller lotteri som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor.

12. I rättsfallet NJA 2009 s. 189, som gällde brott mot lagen (1982:636) om anordnande av visst automatspel, fann HD vid bedömningen av huruvida datorer utgjorde spelautomater enligt den lagen att det var av betydelse huruvida datorerna var styrda till Internetsajter med spel eller om de var särskilt utrustade för speländamål. Enligt HD kunde inte den omständigheten i sig att programvaran för spelen fanns på annan plats och att kommunikation med datorn vid eventuellt spel skedde via Internet utesluta att datorer utgjorde spelautomater.

13. Vid en tolkning av begreppet “spelautomater” i lotterilagen finns det skäl att som en utgångspunkt anlägga samma synsätt som HD gav uttryck för i 2009 års rättsfall. Det innebär att det faktum att spelautomater för sin funktion är beroende av programvara som tillhandahålls via internetuppkoppling mot en server inte skulle frånta dem karaktären av spelautomater. En sådan tolkning av automatspelsbegreppet i lotterilagen synes också ligga i linje med lagstiftarens syfte. Med den innebörd som 6 § lotterilagen har efter den senaste lagändringen är det klart att med automatspel ska avses varje spel på mekaniska eller elektroniska automater oavsett automatens beskaffenhet i övrigt (se prop. 1996/97:7 s. 16 f. och 24 f. samt prop. 2001/02:47).

14. Det förtjänar emellertid att framhållas att det inte finns någon motsvarighet till 21 a § lotterilagen i lagen om anordnande av visst automatspel. För att utröna om ordet “spelautomater” kan ha skiftande betydelse i de båda lagarna måste HD därför ta ställning till vilka lotterier som omfattas av den särregeln. När det gäller att fastställa särregelns innebörd får ledning sökas i vad som uttalades i 2002 års lagstiftningsärende.

15. Syftet med införandet av särregeln var att göra det möjligt för folkrörelserna att bedriva lotterier över exempelvis Internet under i stort sett samma förutsättningar som gällde för de traditionella formerna av lotterier (se prop. 2001/02:153 s. 19).

16. Av förarbetena framgår att med uttrycket “lotterier som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor” avses först och främst lotterier som anordnas via Internet och andra öppna nätverk men också interna nätverk. Bestämmelsen är också avsedd att omfatta lotterier som anordnas via exempelvis mobiltelefoni. Av förarbetena framgår vidare vad lagstiftaren åsyftade med Internetspel. Spelet gick enligt lagstiftaren till så att spelaren kopplade upp sig till en spelplats eller liknande och använde exempelvis persondatorns skärm eller mobiltelefonens display eller liknande för att utföra spelet. Gemensamt för spelplatserna var att spelaren för att spela med pengar måste registrera sig. Vid registrering öppnade man vanligtvis ett konto hos spelanordnaren. I samband med registreringen eller vid ett senare tillfälle kunde spelaren föra över pengar till sitt konto via en mängd olika betalningslösningar, exempelvis överföring från bankkonto eller med kreditkort. (Se a. prop. s. 12 och 29 samt SOU 2000:50 s. 165 f.)

17. I förarbetena till särregeln uttalas dessutom att kravet på att lotteriet ska “förmedlas” med hjälp av elektromagnetiska vågor bör anses uppfyllt bara om de elektromagnetiska vågorna utgör en förbindande länk mellan anordnare och spelare (se a. prop. s. 29 f.).

18. I nu föreliggande fall är spelmaskinerna beskaffade som spelautomater. De har inte kunnat användas för något annat än spel, spelinsatserna har erlagts i maskinerna och vinster har betalats ut där maskinerna stått uppställda i affärslokalen. Spelverksamheten företer inte några likheter med det Internetspel som beskrivs i förarbetena. Det kan aldrig ha varit lagstiftarens avsikt att spel på ifrågavarande spelmaskiner ska betraktas som ett lotteri som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor. I den riktningen talar även det förhållandet att anordnare av lotteriet i ett fall som detta måste anses vara O.U. som genom uppställandet av spelmaskinerna i sin affärslokal och organiserandet av spelverksamheten gör lotteriet tillgängligt för allmänheten. De elektromagnetiska vågorna kan därför inte sägas utgöra en förbindande länk mellan anordnare och spelare. Det anförda innebär att maskinerna utgör elektroniska spelautomater och därmed automatspel i lotterilagens mening.

19. Tillstånd till anordnande av lotteri har inte funnits. Det är därmed klarlagt att O.U. olovligen har anordnat lotteri för allmänheten. O.U:s handlande måste anses grovt oaktsamt genom att han inte vidtagit några åtgärder för att bringa klarhet i frågan om tillåtligheten av spelverksamheten. O.U. ska således, med ändring av hovrättens dom, dömas för brott mot lotterilagen. Påföljden bör bestämmas till dagsböter.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom dömer HD O.U. för brott mot lotterilagen enligt 54 § första stycket 1 lotterilagen (1994:1000) till 40 dagsböter om 50 kr.

HD (justitieråden Severin Blomstrand, Johnny Herre, referent, Agneta Bäcklund och Svante O. Johansson) meddelade den 16 december 2011 följande dom:

Domskäl

Bakgrund

1. O.U. är i målet åtalad för att den 24 april 2008 i DVD-Citys lokaler på Marumsgatan 66 i Skara uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen ha anordnat lotteri för allmänheten genom spel på fyra spelmaskiner.

2. Av utredningen i målet framgår följande. När polisen gjorde husrannsakan i DVD-Citys lokaler den 24 april 2008 påträffades fyra spelmaskiner av typen “Fungames.nu”. DVD-City drevs av O.U. som enskild firma. Spelmaskinerna bestod av terminaler på vilka spel visades grafiskt på datorskärmar. Maskinerna var i drift och det fanns pengar i dem. Betalning skedde genom inmatning av mynt och sedlar i maskinerna. Någon utbetalningsanordning fanns inte, utan eventuell vinst betalades ut av personal i butiken. Spelmaskinerna var via Internet kopplade till en server i Luxemburg som innehöll programvaran för spelen, och där avgjordes utgången av spelet. Utan internetuppkopplingen till servern kunde spelmaskinerna inte användas för spel eftersom de saknade egen programvara för det. Spelmaskinerna kunde inte användas till något annat än de förprogrammerade och via Internet tillhandahållna spelen. Det gick inte heller att surfa på Internet med dem eller att använda dem på annat sätt. IVT in Sweden AB ägde och hyrde ut spelmaskinerna. Enligt det samarbetsavtal som förelåg mellan IVT in Sweden AB och O.U. tillföll 45 procent av nettointäkterna från spelet O.U. Spelet på servern hanterades av det brittiska bolaget Finurm Ltd.

3. Tingsrätten dömde O.U. för brott mot lotterilagen. Enligt tingsrätten var lotteriet att bedöma som automatspel och anordnat i Sverige av O.U. Hovrätten har ogillat åtalet eftersom lotteriet anordnats utomlands, vilket inneburit att lotterilagen inte varit tillämplig. Hovrätten har grundat sin bedömning på att det varit fråga om lotteri som förmedlats med hjälp av elektromagnetiska vågor.

4. Riksåklagaren har gjort gällande att lotteriet har utgjort automatspel. I andra hand har han gjort gällande att lotteriet har förmedlats med hjälp av elektromagnetiska vågor. Under alla förhållanden har lotteriet varit anordnat i Sverige av O.U.

Lotterilagen

5. Lotterilagen (1994:1000) är tillämplig på lotterier som anordnas för allmänheten.

6. Av 3 § första stycket framgår att med lotteri avses en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få. I andra stycket anges i tre punkter exempel på lotterikategorier. Enligt punkt 3 hänförs till lotteri bl.a. automatspel. Av 6 § första stycket framgår att med automatspel avses spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater. Den 1 augusti 2002 infördes i lotterilagen särregler för lotteri som förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor, s.k. EMV-lotteri (21 a §).

7. Oavsett lotteriformen får ett lotteri anordnas bara efter tillstånd, om inte annat följer av lag (9 § och 21 b §).

8. Enligt 54 § första stycket 1 döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnar lotteri till böter eller fängelse högst sex månader.

Anordnande av lotteri

9. En förutsättning för straffansvar enligt 54 § första stycket 1 är att lotteriet anordnats i Sverige. Beträffande sådana traditionella spel som regleras i 3 § andra stycket 3 har denna fråga normalt inte föranlett några problem.

10. När spel sker via Internet och uppkopplingen utgör den förbindande länken mellan anordnaren och spelaren kan särskilda problem uppkomma vid bedömningen av var spelet har anordnats. Verksamheten kan i dessa fall organiseras så att det för tillgängliggörandet av spelet för allmänheten krävs att olika aktörer hanterar programmering, tillhandahållande av server och andra åtgärder för den tekniska funktionen. Spelorganisatören kan i dessa fall ha sin verksamhet registrerad i ett land, bedriva verksamheten i ett annat land samtidigt som huvudkontoret är registrerat i ett tredje land och servern på vilken spelprogrammet finns är uppställd i ett fjärde land. I sådana fall ska spelet anses anordnat där den huvudsakliga verksamheten bedrivs (se prop. 2001/ 02:153 s. 15).

11. En annan fråga är vem som har anordnat lotteriet. För att ett lotteri ska komma till stånd krävs – oavsett till vilken kategori lotteriet är att hänföra – normalt att ett antal olika åtgärder vidtas. Bland dessa ingår att marknadsföra spelet, att fysiskt tillhandahålla spelet och i övrigt göra spelet tillgängligt för spelare eller allmänheten, att ta emot eller förmedla betalning för insatser, att betala ut eller förmedla vinster samt att hantera spelutrustningen.

12. Det är den eller de som organiserar lotteriet och gör det tillgängligt för deltagare som anordnar lotteriet. Vid denna bedömning är de faktiska åtgärder som vidtagits av betydelse. När en enskild åtgärd är tillräckligt väsentlig eller när de åtgärder som en av flera aktörer vidtar är tillräckligt omfattande kan det medföra att den aktören ska anses ha anordnat lotteriet (jfr prop. 1998/99:29 s. 8 f.; jfr även prop. 1981/82:203 s. 20 f.). Flera aktörer kan vara att betrakta som anordnare av lotteriet i straffrättslig mening (se NJA 1972 s. 625; jr SOU 2006:11 s. 206). I annat fall kan ansvar för medverkan komma i fråga enligt 56 § lotterilagen.

Bedömningen i målet

13. Spelmaskinerna i DVD-Citys lokaler har gjorts tillgängliga för allmänheten. Spel har skett på dessa i syfte att erhålla vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få. Spelmaskinerna har varit beskaffade som elektroniska spelautomater. De har inte kunnat användas för något annat än spel. Spelinsatserna har betalats i maskinerna. Internetuppkopplingen har utgjort länken mellan olika delar i den utrustning som krävts för spel i lokalen, men den kan inte anses ha utgjort den förbindande länken mellan anordnaren och spelaren (jfr prop. 2001/02:153 s. 29 f.; jfr även NJA 2009 s. 189). Det har alltså anordnats automatspelslotteri i lokalerna.

14. O.U. har gjort lotteriet tillgängligt för allmänheten genom att ingå avtal om att ställa upp spelautomaterna i sin affärslokal och genom att organisera spelverksamheten. Spelet på automaterna har skett i lokalerna och betalningen för spelet har gjorts i automaterna. O.U. har också betalat ut vinster från spelverksamheten till spelarna. Han får genom dessa åtgärder anses ha anordnat automatspelet i Sverige.

15. O.U. har inte haft tillstånd till automatspelet. Hans handlande måste anses ha varit åtminstone grovt oaktsamt. Han ska således dömas för brott mot lotterilagen. Påföljden bör bestämmas till dagsböter.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom dömer HD O.U. för brott mot lotterilagen enligt 54 § första stycket 1 lotterilagen (1994:1000) till 40 dagsböter om 50 kr.

Justitierådet Stefan Lindskog var skiljaktig på det sätt som framgår av följande yttrande.

Lika med majoriteten anser jag att det rör sig om en olovlig lotteriverksamhet. Frågan är om O.U. är att anse som anordnare av denna, eller om det rör sig om ett olovligt lotteri som har anordnats av någon annan.

Lotterilagen ger ingen uttrycklig ledning beträffande vem som är att anse som anordnare. I fråga om sådana lotterier som får bedrivas efter tillstånd utgår lagen emellertid från att den som anordnar lotteriet ska vara tillståndshavare. Det ligger i sakens natur att tillstånd förutsätts sökas och innehas av den som organiserar lotteriet och som således har det bestämmande inflytandet över detta. Som anordnare, såväl i tillståndshänseende som i straffrättslig mening, bör därför anses endast den som har en sådan ställning.

O.U. har mot en ersättning svarande mot 45 procent av nettovinsten tillhandahållit lokal för terminalerna och biträtt med vinstutbetalning. Han har emellertid inte ägt, hyrt eller på något annat sätt disponerat över vare sig spelmaskinernas hårdvara eller deras mjukvara. I konsekvens med det har han inte kunnat påverka spelets innehåll eller uppläggning utöver vad som följer tillhandahållandet av lokal. Det innebär bl.a. att han inte har haft något inflytande över insatser eller andra förhållanden rörande deltagande i spel och inte heller över spelens vinstmarginaler.

Tillhandahållandet av lokal kan inte i sig anses tillräckligt för att ett anordnande ska anses föreligga (jfr den skillnad som beträffande varuspelsautomater i 37 a § lotterilagen görs mellan anordnande av lotteriet och innehavet av den plats där lotteriet tillhandahålls). Detsamma gäller utbetalning av vinster, som i sig snarast framstår som ett främjande. Om dessa omständigheter beaktas sammantaget med sättet att beräkna ersättningen och dess storlek framstår dock O.U:s delaktighet i det olovliga lotteriet som betydande. Däremot ger utredning inte stöd för att O.U. skulle ha haft det bestämmande, eller ens det största, inflytandet över verksamhetens organisation. Sättet att beräkna ersättningen (en andel av nettovinsten) ger tvärtom stöd för att den som bland de berörda har ansetts driva verksamheten är någon annan än O.U.

Det är alltså inte visat att O.U. bör anses som anordnare av lotteriverksamheten. Att O.U. skulle ha medverkat till ett lotteri som olovligen har anordnats av någon annan (jfr 56 § lotterilagen) har inte gjorts gällande.

Mot bakgrund av det anförda ska åtalet enligt min mening ogillas.

Samma dag och med i huvudsak samma utgång avgjordes mål B 5881-09 mellan å ena sidan CIDRA s.r.o. och R.L. samt å andra sidan riksåklagaren.

HD:s dom meddelad: den 16 december 2011.

Mål nr: B 2350-10.

Lagrum: 3, 6, 9, 21 a, 21 b, 54 och 56 §§ lotterilagen (1994:1000).

Rättsfall: NJA 1972 s. 625 och NJA 2009 s. 189.