Miljööverdomstolen referat MÖD 2007:25

Instans
Miljööverdomstolen
Referat
MÖD 2007:25
Målnummer
M1311-07
Avdelning
13
Avgörandedatum
2007-09-27
Rubrik
Ändring av provisoriska föreskrifter-----Vid omprövning av provisoriska föreskrifter i ett vattenmål med motstående intressen i den prövade frågan har förfarandereglerna för ansökningsmål i fråga om utfärdande av kungörelse och översändande av innehållet i denna till kända sakägare ansetts nödvändiga att iaktta.
Lagrum
22 kap. 3 § och 27 § 2 st. miljöbalken (1998:808)
Rättsfall
MÖD 2006:39 (M 452-06)

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Umeå tingsrätts, miljödomstolen, beslut 2007-01-10 i mål M 301-99, se bilaga A

KLAGANDE 1. Strömholm-Grannäs Samfällighetsförening, c/o S.O. 2. S:a Bergnäs byasamfällighetsförening, c/o T.L. 3. S.L. 3. G.I.H. 4. S.O. 5. E.H. 6. J.H.

MOTPART Skellefteälvens Vattenregleringsföretag, 894700-1296, 931 80 Skellefteå Ombud: A.W.

SAKEN Ändring av provisorisk föreskrift om fiskeförbud; nu fråga om undanröjande och återförvisning

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Miljööverdomstolen undanröjer miljödomstolens avgörande i överklagad del och återförvisar målet till miljödomstolen för fortsatt behandling.

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Strömholm-Grannäs Samfällighetsförening, S:a Bergnäs byasamfällighetsförening, S.L., G.I.H., S.O., E.H. och J.H. har – som det får förstås – yrkat att miljödomstolens beslut såvitt angår nätfiskeförbud i Bergnäsälvens utlopp upphävs. S:a Bergnäs byasamfällighetsförening, S.L., G.I.H., S.O. och E.H. har dock förklarat sig kunna godta att förbudsområdet fastställs till att gälla i älven ovanför en linje dragen österut från Lennikeuddens yttre spets (Miljööverdomstolens aktbilaga 12 och 14).

Skellefteälvens Vattenregleringsföretag har medgett att miljödomstolens beslut ändras så att förbudsområdet fastställs på det sätt som S:a Bergnäs byasamfällighetsförening m.fl. förklarat sig kunna godta.

Samtliga klagande har framhållit att miljödomstolen inte berett dem tillfälle att yttra sig över förslaget till utvidgat fiskeförbud innan beslut fattades.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS SKÄL

Omprövning av provisoriska föreskrifter bör kunna ske på ett friare sätt än när det gäller omprövning av slutliga villkor (jfr. Miljööverdomstolens dom den 20 juni 2006 i mål nr M 452-06, MÖD 2006:39). När det som här gäller en fråga med motstående intressen är det dock enligt Miljööverdomstolen nödvändigt att iaktta förfarandereglerna för ansökningsmål i fråga om utfärdande av kungörelse och översändande av innehållet i denna till kända sakägare.

Såvitt framgår av miljödomstolens akt har varken kungörelse utfärdats eller meddelande gått ut till sakägarna med anledning av ansökan om ändring av föreskriften om fiskeförbud. Sakägarna har således inte beretts tillfälle att yttra sig. Därmed har det förekommit ett fel i rättegången som får antas ha inverkat på målets utgång och som inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i Miljööverdomstolen (50 kap. 26 § rättegångsbalken).

På grund av det anförda skall miljödomstolens avgörande undanröjas i överklagad del och målet återförvisas till miljödomstolen för fortsatt behandling.

Beslutet får enligt 54 kap. 3 §  2 st. rättegångsbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Anders Holmstrand, referent, miljörådet Lars Hydén, hovrättsrådet Karin Kussak, samt tf. hovrättsassessorn Anna Backman. Enhälligt.

__________________________________

BILAGA A

UMEÅ TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, BESLUT

DOMSTOLEN Rådmannen Ingemar Celander, även protokollförare, och miljörådet Jerker Marklund

SÖKANDE Skellefteälvens Vattenregleringsföretag, 894700 1296, 931 80  SKELLEFTEÅ Ombud: A.W.

MOTPARTER Sakägare som berörs av den vattenverksamhet som är aktuell i målet

SAKEN Utvidgad reglering av Storavan-Uddjaur, Arvidsjaurs och Arjeplogs kommuner; nu fråga om ändring av gällande fiskeförbud m.m.

I en dom i målet den 25 april 1979 (aktsida 25073 ff) behandlades frågan om fiskefrämjande åtgärder i älven nedströms Bergnäsdammen och därmed sammanhängande frågor. Sökanden ålades ett antal åtgärder i såväl Bergnäsälven som Slagnäsforsen vilka var avsedda att stärka möjligheterna att bevara en naturlig reproduktion av Skellefteälvens storöring för framtiden. Vidare förordnades om begränsningar – utöver vad som följde av länsfiskestadgan – av fisket på sträckorna dels från Bergnäsdammen till älvens inflöde i Naustajaure, dels från utloppet ur Naustajaure till uppströmsgränsen för dämningsområdet vid Bastusels kraftstation. Begränsningarna, som bland annat innebar att fiske tilläts under en del av sommaren men var förbjudet under året i övrigt, skulle gälla fram till utgången av 1980.

Genom domar den 23 april 1981 (aktsida 25486), den 17 maj 1982 (aktsida 25631) och den 22 april 1983 (aktsida 25695) förlängdes begränsningarna av fisket för respektive år. I en dom den 25 maj 1984 (aktsida 25826) uttalade Umeå tingsrätt, vattendomstolen, att vattenhushållningen i hela källsjösystemet borde samordnas och att man därför skulle avvakta att målet om Sädvajaures utvidgade reglering (miljödomstolens mål M 350 99) nått så långt att samordnade tappningsregler kan uppställas. Som en följd härav föreskrev domstolen i samma dom om fortsatta och i allt väsentligt likalydande begränsningar av fisket på de nyssnämnda sträckorna tills vidare, utan begränsning till något visst år.

Vattendomstolen har därefter i den dom den 6 maj 1988 (aktsida 26013) förordnat om en mindre ändring av tiden för förbud mot fiske och i en dom den 27 juni 1989 (aktsida 26425) om ytterligare ändring av tiden. Slutligen har miljödomstolen i ett beslut den 24 februari 2003 (aktsida 27421) föreskrivit om ytterligare en smärre ändring av tiden för förbud mot fiske.

Till följd av vad som nu redovisats gäller för närvarande att det i Bergnäsälven råder ett förbud mot allt fiske under tiden den 1 januari – den tredje fredagen i juni månad och den 16 augusti – årets slut. I Slagnäsforsen är allt fiske förbjudet den 1 januari – den tredje fredagen i juni månad klockan 21.00 och den 16 augusti – årets slut. Vidare får på de nämnda sträckorna från den 17 maj och resten av året fiske inte bedrivas med mask, maggot eller dylikt och inte heller fångas öring som inte håller minimimåttet 35 cm räknat från nosspetsen till stjärtfenans yttersta spets. Därvid räknas som älvens inflöde i Naustajaure en linje tvärs över älven 100 m nedströms åtgärd nr 41 i Bergnäsälven (se karta aktsida 24654), som utloppet från samma sjö en linje tvärs över älven 100 m uppströms grunddammen och som uppströmsgränsen för Bastusels dämningsområde en linje tvärs över älven 100 m nedströms åtgärd nr 15 i Slagnäsforsen (se karta aktsida 24655).

Slagnäs samfällighetsförening och hemmansägare C.L., hemställer i en inlaga (aktsida 27474) att miljödomstolen ska besluta om förbud mot allt nätfiske under hela året i Bergnäsälvens utlopp i Naustajaure till i jämnhöjd med Lennikudden. De anför därvid att ett tidvis intensivt nätfiske av husbehovskaraktär i utloppet i Naustajaure hotar bergnäsöringen i Storavan-Uddjaur och på sträckan därifrån till i Naustajaure-delen av Skellefte älv samt att betydande mängder fångas varje vår på dessa nät.

Skellefteälvens Vattenregleringsföretag anför (aktsida 27481) att uppgiften om hur fisket bedrivs motiverar ett nätfiskeförbud och tillstyrker förslaget.

Fiskeriverket hävdar i ett yttrande (aktsida 27511) för sin del, med hänvisning till 18 § fiskelagen (1993:787), att bestämmelserna om fiskådra är tillämpliga på det aktuella vattenområdet och att fiskådran därför ska lämnas fri från fiskeredskap. Vidare anför Fiskeriverket: Det föreslagna förbudsområdet för nätfiske kan närmast ses som en fortsättning på Bergnäsälven, om än något utvidgad, innan älven övergår till den egentliga sjön Naustajaure. Genom området sker en omfattande fiskvandring, både uppströms och nedströms. Vandringen sker för såväl näringssök som lek och berör ett flertal arter, varav främst bör nämnas öring, harr och sik. I nu aktuellt sammanhang är det dock bergnäsöringen som är av absolut störst intresse. Dess vandring genom det aktuella vattenområdet omfattar såväl smolt som lekvandrande fisk och sker under en stor del av perioden med öppet vatten. Det förhållandet att vattenområdet är relativt smalt gör det känsligt för nätfiske, varför det ej kan uteslutas att detta fiske kan medföra ett alltför hårt fisketryck på åtminstone bergnäsöringen. Därför anser Fiskeriverket att det kan vara motiverat med ett utökat nätfiskeförbud i området jämfört med vad som redan gäller i dagsläget med stöd av bestämmelserna om fiskådra. Fiskeriverket har ingen närmare kännedom om omfattningen av nätfisket i det aktuella området men vill inte ifrågasätta de uppgifter som lämnats i detta avseende. Fiskeriverket föreslår att förbudsområdet avgränsas med en linje från spetsen på udden vid Sjulnäs (höger strand) till Gelloviken (vänster strand). Förbudsområdet ska tydligt markeras ut i terrängen. Ifall miljödomstolen inte skulle finna skäl att föreskriva det föreslagna nätfiskeförbudet anser Fiskeriverket att fiskådran i det aktuella vattenområdet ska märkas ut.

Slagnäs samfällighetsförening föreslår dessutom (aktsida 27477) att förbudszonen mellan överfallsdammen i Naustajaures utlopp och den nedomliggande järnvägsbron ska upphävas och att endast flugfiske ska tillåtas på denna sträcka.

Skellefteälvens Vattenregleringsföretag menar (aktsida 27482) att det är ett utmärkt förslag att fisket inom den aktuella strömsträckan begränsas att gälla enbart flugfiske men anser att det finns en viss tveksamhet till att upplåta hela den aktuella sträckan för fiske, då en viss ansamling av fisk erfarenhetsmässigt torde ske omedelbart nedströms överfallsdammen, vilket regleringsföretaget menar gör det mindre lämpligt att upplåta fisket i den delen.

Fiskeriverket anför i ett yttrande (aktsida 27513): Det fiskeförbud i Slagnäsforsen som samfällighetsföreningen nu begär en ändring av finns ej föreskrivet i dom. Detta innebär att miljödomstolen inte kan upphäva förbudet. I stället har beslut om detta fiskeförbud fattats av samfällighetsföreningen själv efter överenskommelse med Fiskeriverket. I den länsfiskestadga för Norrbottens län (25 FS 1986:28) som gällde tidigare fanns bland annat följande föreskrift:

2 § Vid regleringsdammar (flottnings-, kraftverks- och liknande dammar) och särskilt anordnade fiskvägar är allt fiske förbjudet 50 meter uppströms och 100 meter nedströms från dammbyggnaden eller fiskvägen räknat. Förbjudet gäller ej fiske efter nejonöga.

Det fiskeförbud som länsfiskestadgan tidigare föreskrev var definitivt tillämpligt på den aktuella sträckan av Slagnäsforsen, eftersom det dels finns en kraftverksdamm i anslutning till Slagnäs kraftstation och dels en fiskväg i överfallsdammen, över vilken minimitappning sker. Länsfiskestadgan upphörde dock att gälla den 1 januari 1994, vilket i praktiken bland annat innebar att ett större ansvar överläts på fiskerättsägarna att själva fatta beslut om olika fiskebestämmelser. Detta föranledde Fiskeriverket att i mitten av 1990-talet ta kontakt med samfällighetsföreningen för att diskutera ett förbudsområde i Slagnäsforsen liknande det som tidigare funnits föreskrivet i länsfiskestadgan. Dessa diskussioner ledde ganska omgående till att samfällighetsföreningen beslöt det fiskeförbudsområde som idag gäller. Dammar och fiskvägar utgör ofta någon form av svårighet eller hinder för fiskvandring, vilket i sin tur leder till en ansamling av fisk nedanför dem, på dess vandring uppströms i vattendraget. Detta är också fallet vid Slagnäs kraftstation, inklusive överfallsdammen, vilket är anledningen till att Fiskeriverket i yttrande den 18 juni 1999 föreslagit ett slutligt fastställande av ett förbudsområde i anslutning till Slagnäs kraftstation. Samfällighetsföreningen föreslår nu att den aktuella förbudssträckan i Slagnäsforsen ska upplåtas enbart för flugfiske. Fiskeriverket har stor förståelse för föreningens önskemål. Samtidigt finns flera osäkra faktorer i sammanhanget som noga måste beaktas. En sådan är hur omfattande flugfisket på den aktuella sträckan skulle komma att bli. Samfällighetsföreningen har inte föreslagit några begränsningar i flugfisket i form av antal fiskare/dygn, maximering av fångstuttag etc. Ifall flugfiske skulle upplåtas i Slagnäsforsen enligt föreningens önskemål bedömer Fiskeriverket att det skulle finnas en betydande risk för att fisket i forsen, totalt sett, skulle komma att koncentreras till området närmast nerströms kraftverks- och överfallsdammen vid kraftstationen. En sådan utveckling vore definitivt ej önskvärd och skulle kunna medföra negativa konsekvenser för beståndet av bergnäsöring. Det bör påpekas att flugfiske inte är en helt ofarlig metod för fisken, även om den skulle återutsättas efter fångsten. All hantering av fisk medför nämligen risk för skador av varierande grad. Vidare skulle erfarenhetsmässigt ett flugfiske på sträckan kunna legitimera andra fiskemetoder som ej är önskvärda. En upplåtelse av sträckan för flugfiske innebär dessutom att fisketillsynen försvåras jämfört med idag då totalt fiskeförbud råder. Fiskeriverket vill slutligen betona att det finns ett delat ansvar för att säkerställa bergnäsöringens fortlevnad och för att detta öringbestånd ska kunna upprätthållas på säkra och acceptabla nivåer. I detta fiskevårdsarbete måste försiktighetsprincipen, så långt möjligt, tillämpas. Mot bakgrund av detta, sammantaget med de osäkerhetsfaktorer som kan anföras mot det föreslagna flugfisket, anser sig Fiskeriverket inte kunna tillstyrka samfällighetsföreningens önskemål.

Miljödomstolen fattar följande

BESLUT

Med hänsyn till vad som framkommit rörande nätfiske i Bergnäsälven finns skäl att ändra de gällande inskränkningarna i fisket på det sätt som Slagnäs samfällighetsförening och C.L. föreslår.

I flera domar i målet har föreskrivits begränsningar av fisket i såväl Bergnäsälven som Slagnäsforsen, under tidigare år med påpekande i domen att inskränkningarna går utöver vad som gäller enligt länsfiskestadgan. Således följer av dessa domar ett förbud mot fiske i Slagnäsforsen under hela – eller i ett antal tidigare domar del av – året utom en period på sommaren. Under sådana förhållanden kan miljödomstolen pröva frågan om huruvida förbudet ska mildras i något hänseende. Däremot kan inte miljödomstolen ta ställning till ifall ett eventuellt befintligt längre gående förbud som bestämts av någon annan ska ändras.

När det gäller förutsättningarna att upplåta flugfiske på någon del av den sträcka av Slagnäsforsen som omfattas av de i målet föreskrivna inskränkningarna bör stor vikt fästas vid Fiskeriverkets uppfattning. Med hänsyn härtill och på de skäl som Fiskeriverket redovisar finner miljödomstolen inte skäl att upplåta den ifrågavarande älvsträckan för flugfiske.

Med ändring av vad som föreskrivs i Umeå tingsrätts, vattendomstolen, dom den 25 maj 1984, DVA 4/84, rörande begränsningar av fisket i älven förordnar miljödomstolen följande.

4. Det är under hela året förbjudet att fiska med nät i Bergnäsälven på sträckan från Bergnäsdammen och nedströms till en linje mellan spetsen av udden vid Sjulnäs och Gelloviken. Det åligger Skellefteälvens Vattenregleringsföretag att tydligt märka ut förbudsområdet i terrängen.

Miljödomstolen ändrar inte de begränsningar i fisket som föreskrivits rörande Slagnäsforsen.

Beslutet ska delges genom kungörelsedelgivning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga Överklagande ställt till Miljööverdomstolen ges in till Umeå tingsrätt, miljödomstolen, senast inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.

Ingemar Celander