Patent- och marknadsöverdomstolen referat PMÖD 2016:4

Instans
Patent- och marknadsöverdomstolen
Referat
PMÖD 2016:4
Målnummer
PMT 10135-15
Avdelning
2
Avgörandedatum
2016-12-22
Rubrik
I mål om redovisningsskyldighet avseende datorer och surfplattor som importerats till Sverige har Samsung ålagts att lämna redovisning till upphovsrättsorganisationen Copyswede. Redovisningen ska ge underlag för beräkning av privatkopieringsersättning till upphovsmän enligt 26 k § upphovsrättslagen. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens dom är datorerna och surfplattorna genom sin funktion och den faktiska användningen särskilt ägnade för privatkopiering. I domen behandlas även frågor om utformningen av föreläggandet för Samsung att fullgöra sin redovisningsskyldighet.  
Lagrum
26 k § första stycket och 26 m § andra stycket upphovsrättslagen (1960:729)
Rättsfall
NJA 2016 s. 490

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Solna tingsrätts dom 2015-10-20 i mål nr T 5537-14, se bilaga A

KLAGANDE

Samsung Electronics Nordic Aktiebolag, 556445-4345 Box 1235 164 28 Kista

Ombud: Advokaterna S.W., A.O. och M.P.

Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm

MOTPART

COPYSWEDE ek. för., 769602-0036 Alströmergatan 12 112 47 Stockholm

Ombud: Advokaterna P.S. och P.H. samt jur.kand. L.M.

Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm

SAKEN Redovisningsskyldighet i enlighet med 26 m § andra stycket upphovsrättslagen

__________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar tingsrättens domslut endast i fråga om punkten 1 enligt följande.

Samsung Electronics Nordic Aktiebolag föreläggs, vid vite om 50 000 kr för varje dags dröjsmål med att fullt ut efterkomma föreläggandet, att inom 30 dagar från dagen för denna dom till COPYSWEDE ek. för. redovisa

a) det antal anordningar med modellbeteckningar enligt bilaga 1 till tingsrättens dom som Samsung Electronics Nordic Aktiebolag fört in till Sverige fr.o.m. den 1 januari 2013 t.o.m. den 20 oktober 2015,

b) lagringskapaciteten hos var och en av de anordningar som anges i a) med angivande av om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger samt

c) när var och en av anordningarna i a) infördes till Sverige.

2. Samsung Electronics Nordic Aktiebolag ska betala ersättning för COPYSWEDE ek. för:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 1 051 445 kr, varav 1 050 490 kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen på det först nämnda beloppet från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom till dess betalning sker.

YRKANDEN

Samsung Electronics Nordic Aktiebolag (Samsung) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska

i första hand ogilla käromålet,

i andra hand utforma föreläggandet om redovisningsskyldighet enligt 26 m § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) på så sätt att det innebär en skyldighet för Samsung att redovisa det antal anordningar som omfattas av rätten till ersättning, anordningarnas upptagningstid eller lagringskapacitet, om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger och när anordningarna tillverkades eller infördes.

Samsung har vidare, för det fall ett föreläggande meddelas, yrkat att föreläggandet inte ska förenas med vite.

Samsung har också yrkat att COPYSWEDE ek. för. (Copyswede) ska förpliktas att ersätta Samsung för rättegångskostnader i tingsrätten och att Samsung ska befrias från skyldigheten att utge ersättning för Copyswedes rättegångskostnader där.

Copyswede har motsatt sig att tingsrättens dom ändras och ifrågasatt tillåtligheten av yrkandet om befrielse från skyldigheten att betala ersättning för rättegångskostnader i tingsrätten.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

PARTERNAS TALAN

Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i tingsrätten.

Copyswede har förtydligat att den period som föreningens talan om redovisningsskyldighet avser är den 1 januari 2013 t.o.m. den 20 oktober 2015.

Samsung har till utveckling av sin talan lagt till sammanfattningsvis följande. Högsta domstolens dom den 10 juni 2016 (NJA 2016 s. 490) innebär att fler anordningar än tidigare omfattas av systemet med privatkopieringsersättning. Om Patent- och marknadsöverdomstolen skulle komma fram till att också datorer och surfplattor ska ingå i underlaget för privatkopieringsersättning ska redovisningsskyldigheten inte avse en tidigare tidpunkt än dagen för domen, dvs. den 10 juni 2016. Rättstillämpningen kan alltså inte ges en retroaktiv effekt. Samsung har dessutom haft berättigade förväntningar på att datorer inte ska omfattas, bl.a. med hänsyn till uttalanden av den innebörden i förarbetena till lagstiftningen och på Justitiedepartementets hemsida. Det svenska systemet för privatkopieringsersättning innefattar inte någon möjlighet till återbetalning av felaktigt betald ersättning. Samsung har inte möjlighet att övervältra kostnaden för privatkopieringsersättningen för de nu aktuella datorerna och surfplattorna på konsumenterna.

Copyswede har bestritt att det finns hinder mot att ålägga Samsung redovisningsskyldighet för den tidsperiod som Copyswedes talan avser. Copyswede har också anfört att yrkandet om befrielse från skyldigheten att ersätta Copyswede för rättegångskostnader i tingsrätten har framställts för sent.

UTREDNINGEN

Utredningen är i allt väsentligt densamma som i tingsrätten. Parterna har åberopat samma skriftliga och muntliga bevisning som åberopades där. Copyswede har dessutom åberopat en rapport från WIPO och Thuiskopie som avser år 2015. På parternas begäran har syn hållits på olika anordningar. Den muntliga bevisningen har lagts fram genom uppspelning av förhören i tingsrätten.

DOMSKÄL

Inledning

Samsungs överklagande avser tingsrättens dom i dess helhet. Trots att Samsung i överklagandet inte uttryckligen yrkat befrielse från skyldigheten att ersätta Copyswede för rättegångskostnad i tingsrätten omfattas ett sådant yrkande, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, av Samsungs överklagande (se NJA 2015 s. 846).

Patent- och marknadsöverdomstolen ska pröva om Samsung är skyldigt att till Copyswede lämna redovisning enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen för datorer (bärbara och stationära) och surfplattor som framgår av bilaga 1 till tingsrättens dom och som Samsung fört in till Sverige under tiden den 1 januari 2013-20 oktober 2015.

Det är ostridigt i målet att datorerna och surfplattorna i bilaga 1 till tingsrättens dom är anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och att Samsung har importerat sådana anordningar till Sverige under den i målet aktuella tiden. Tvistefrågan i målet är om anordningarna är särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk i den mening som avses i 26 k § första stycket upphovsrättslagen.

Privatkopiering

Enligt 12 § upphovsrättslagen får var och en framställa ett eller några få exemplar av offentliggjorda verk för privat bruk, s.k. privatkopiering. I bestämmelsen finns ett antal undantag. Det är t.ex. inte tillåtet att med stöd av 12 § framställa exemplar av en olaglig förlaga (se fjärde stycket). Rätten till exemplarframställning enligt 12 § är en inskränkning i upphovsmannens ensamrätt enligt 2 § upphovsrättslagen. Den som framställer ett eller enstaka exemplar av ett verk för privat bruk behöver inte inhämta upphovsmannens tillstånd till det och ansvar för intrång i upphovsrätten aktualiseras inte vid sådan exemplarframställning.

Som tingsrätten har redogjort för har upphovsmän och även innehavare av vissa närstående rättigheter rätt till viss kompensation för den exemplarframställning som sker med stöd av 12 § upphovsrättslagen, dvs. för privatkopieringen. Bestämmelserna i 26 k-26 m §§ upphovsrättslagen innebär att upphovsmän till skyddade verk som därefter har sänts ut i ljudradio eller television eller som har getts ut på anordningar på vilka de kan återges har rätt till ersättning av näringsidkare som i sin yrkesmässiga verksamhet tillverkar eller importerar anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk. Utformningen av bestämmelserna syftar till att uppfylla kravet på rimlig kompensation för privatkopiering i artikel 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (infosocdirektivet).

Parterna är överens om att streaming från internet inte utgör framställning av exemplar och att kopiering av innehållet på en cd eller dvd till en dator eller surfplatta är exemplarframställning. Parterna är dock inte ense om i vilken utsträckning nedladdning av filer från internet och vidarekopiering av sådana filer till andra enheter, t.ex. från en dator eller surfplatta till en mobiltelefon, utgör sådan exemplarframställning som omfattas av undantaget i 12 § upphovsrättslagen. De är inte heller ense om den som inom ramen för en streamingtjänst utnyttjar möjligheten att t.ex. lyssna på musik offline ägnar sig åt privatkopiering.

Det finns inte någon utredning i målet som tar sikte på att närmare underbygga parternas ståndpunker i fråga om de åtgärder som de menar utgör eller inte utgör privatkopiering.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening är det för prövningen i detta mål tillräckligt att konstatera att i vart fall kopiering av innehållet på en cd eller dvd till en dator eller surfplatta är exemplarframställning som kan omfattas av undantaget i 12 § upphovsrättslagen. Detsamma gäller nedladdning av radio- och TV-utsändningar som lagts ut på internet samt kopiering av filer från andra anordningar till en dator eller surfplatta.

Tolkningen av begreppet “särskilt ägnade”

Högsta domstolen har i NJA 2016 s. 490, dvs. i en dom som meddelats efter tingsrättens dom i detta mål, bedömt att vissa mobiltelefoner av märket Iphone är särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk i den mening som avses i 26 k § upphovsrättslagen. Genom domen har Högsta domstolen, med beaktande av bl.a. EU-rättslig praxis, slagit fast att med “särskilt ägnade” avses anordningar som är i hög grad lämpade för privatkopiering och också kan antas komma till sådan användning i en omfattning som inte kan anses oväsentlig i sammanhanget. För frågan om anordningarna faller under ersättningsrätten enligt nämnda paragraf saknar det enligt Högsta domstolen i princip betydelse att anordningarna också har andra funktioner än den för privatkopiering. Sådan s.k. multifunktionalitet kan i stället vara en omständighet som kan beaktas vid bedömningen av om det finns skäl att sätta ned ersättningen med stöd av 26 l § andra stycket upphovsrättslagen. (Se nämnda dom punkterna 14 och 15.)

Vid bedömningen av om en anordning är i hög grad lämpad för privatkopiering kan enligt Högsta domstolens dom beaktas egenskaper som teknisk kapacitet och användarvänlighet samt lättillgänglighet för konsumenter när det gäller pris och liknande förhållanden (punkten 18).

Av betydelse vid bedömningen är också principen om likabehandling, som följer av EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna och som i detta sammanhang innebär att anordningar som är jämförbara i den meningen att de kan användas för privatkopiering ska behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en särbehandling. (Se Högsta domstolens dom punkten 10 och EU-domstolens dom den 5 mars 2015 i mål C-463/12, Nokia, punkterna 30-41.)

Efter Högsta domstolens ovan nämnda dom har det inte meddelats några EU-rättsliga avgöranden som är relevanta för bedömningen av den fråga som domstolen nu ska avgöra. De principer som Högsta domstolen har lagt fast ska alltså tillämpas vid bedömningen av tvistefrågan i målet.

Anordningar särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk Lämplighet

Inledningsvis noterar Patent- och marknadsöverdomstolen att ingen av parterna har gjort gällande att det är några tekniska skillnader, i för målet relevanta avseenden, mellan de datorer respektive surfplattor som framgår av bilaga 1 till tingsrättens dom. Det är ostridigt i målet att datorerna och surfplattorna har den tekniska kapacitet som krävs för att framställa exemplar av verk som innehåller ljud och rörliga bilder samt att både datorerna och surfplattorna är lättillgängliga för konsumenter. Det är också ostridigt att datorerna och surfplattorna kan användas för exemplarframställning av innehåll på cd eller dvd även om de skulle sakna en inbyggd cd/dvd-läsare, eftersom sådana läsare kan anslutas till datorn eller surfplattan.

Genom av Copyswede åberopad syn på en dator och en surfplatta, som angetts vara representativa för anordningarna enligt bilaga 1 till tingsrättens dom, är det enligt Patent- och marknadsöverdomstolen utrett att det är lätt att med hjälp av dem framställa exemplar genom nedladdning av filer, kopiering av filer från andra anordningar, t.ex. USB-minnen och externa hårddiskar, samt genom s.k. rippning, dvs. kopiering av innehållet på en cd eller dvd till en dator eller surfplatta. Att det kan krävas en extern cd/dvd-läsare för att åstadkomma kopiering från en cd eller dvd till datorn eller surfplattan medför visserligen att det behövs fler handgrepp för att åstadkomma exemplarframställningen, men det påverkar inte anordningarnas användarvänlighet i någon högre grad.

På grund av det som anförts ovan är datorerna och surfplattorna enligt bilaga 1 i tingsrättens dom enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening i hög grad lämpade för privatkopiering.

Användning

Nästa fråga är om det är visat i målet att datorer och surfplattor används för privatkopiring i en inte oväsentlig omfattning. Högsta domstolen har inte i NJA 2016 s. 490 preciserat vad som avses med “i en inte oväsentlig omfattning” (se punkten 20). Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får Högsta domstolens dom förstås på så sätt att det inte krävs att det genom utredningen framgår hur stor användning som faktiskt sker. Det kan också konstateras att det är fråga om ett lågt ställt krav.

Copyswede har åberopat flera marknadsundersökningar för att styrka omfattningen av privatkopiering till bl.a. datorer och surfplattor. Undersökningarna avser datorer och surfplattor i allmänhet. Med undantag för den senast genomförda undersökningen från år 2015 är den tidsperiod som frågorna avser inte begränsad i tiden. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är undersökningen från år 2015 mest relevant. Undersökningen gjordes av SIFO genom en webbenkät i augusti 2015 och frågorna gällde de senaste två åren. Undersökningen täcker alltså relativt väl den i målet aktuella tidsperioden. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen saknar det betydelse för bedömningen att marknadsundersökningen inte avser hela den tid som den i målet yrkade redovisningsskyldigheten omfattar.

Samsung har anfört bl.a. att de frågor som ställts till respondenterna är utformade på ett sätt som kan missförstås och att svaren därför inte utan vidare kan läggas till grund för en bedömning av i vilken utsträckning privatkopiering förekommer. J.B., adjungerad professor i statistik, har särskilt framhållit att det är en alldeles för lång tid att fråga om de senaste två åren och att det inte går att bedöma om det i respondenternas svar också ingår annan exemplarframställning än privatkopiering.

Samsung har också åberopat att streaming av musik och film under senare år ökat i en omfattning som gör att privatkopieringen av sådana verk har minskat till en mycket låg nivå. M.A., journalist vid tidskriften PC för alla, har framhållit särskilt att dagens datorer har mindre lagringsutrymme än tidigare och att surfplattor är gjorda för strömmade tjänster, bl.a. för att de inte har cd-läsare och ibland även saknar USB-ingång samt har ett litet lagringsutrymme.

Även med beaktande av de osäkerhetsfaktorer som Samsung har pekat på ger marknadsundersökningen från år 2015, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, stöd för att privatkopiering till datorer och surfplattor av musik, radioprogram och rörliga bilder skett i en inte oväsentlig omfattning under den period som undersökningen avsett, dvs. augusti 2013-augusti 2015. Den motbevisning som Samsung har åberopat, bl.a. i form av en undersökning av Mediavision som syftat till att undersöka hur stor del av olika anordningars lagringskapacitet som utgörs av privatkopierat material, motsäger inte att privatkopiering skett i en sådan omfattning.

Likabehandlingsprincipen

Till detta kommer den s.k. likabehandlingsprincipen, vilken här innebär att alla jämförbara anordningar i princip ska behandlas lika. Högsta domstolens dom, NJA 2016 s. 490, innebär att privatkopieringsersättning ska betalas för vissa mobiltelefoner av märket Iphone. Sådana mobiltelefoner har i regel ett mindre lagringsutrymme än t.ex. en surfplatta. Deras funktioner liknar, åtminstone i viss utsträckning, de funktioner som datorer respektive surfplattor har. Mobiltelefonerna får därför i detta sammanhang anses vara jämförbara med datorer och surfplattor. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening har det inte kommit fram några sakliga skäl som talar för att datorer och surfplattor ska särbehandlas i förhållande till mobiltelefoner av märket Iphone.

Slutsats

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är att de datorer och surfplattor som framgår av bilaga 1 till tingsrättens dom är särskilt ägnade för exemplarframställning för privat bruk i den mening som avses i 26 k § första stycket upphovsrättslagen.

Redovisningsskyldighet

Med hänsyn till den ovan redovisade bedömningen konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att redovisningsskyldigheten enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen omfattar de i målet aktuella datorerna och surfplattorna.

Retroaktiv rättstillämpning m.m.

Samsung har gjort gällande att en tillämpning av bestämmelserna om privatkopieringsersättning på datorer och surfplattor strider mot ett förbud mot retroaktiv rättstillämpning samt att Samsung haft berättigade förväntningar på att datorer inte ska omfattas med hänsyn till bl.a. uttalanden av den innebörden i förarbetena till lagstiftningen och på Justitiedepartementets hemsida.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar följande. Lagstiftningen i dess nuvarande lydelse har varit i kraft sedan den 1 juli 2005. Redan i det ursprungliga lagstiftningsärendet om kassettersättning år 1999 uttalades i förarbetena att reglerna borde utformas så att de inte utesluter framtida upptagningstekniker. Som exempel på anordningar som inte skulle omfattas av privatkopieringsersättning angavs anordningar som på grund av sitt utförande var “oägnade” för framställning av exemplar för enskilt bruk eller som i praktiken mycket sällan används för sådan framställning. (Se prop. 1997/98:156 s. 26.) I samband med de lagändringar som gjordes år 2005 anfördes i förarbetena bl.a. att det inte skulle ske någon utvidgning av ersättningsskyldigheten till andra anordningar än sådana som är särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk, att en utvidgning skulle kräva ingående överväganden och att utvecklingen skulle följas noga. (Se prop. 2004/05:110 s. 131 f.) Det har därefter inte företagits några ytterligare lagstiftningsåtgärder på området, men ett antal branschöverenskommelser har träffats som rör tillämpningen av bestämmelserna om privatkopieringsersättning.

Den språkliga utformningen av 26 k § upphovsrättslagen ger utrymme för en tolkning som tar hänsyn till teknikutvecklingen. De anordningar som anses vara särskilt ägnade för exemplarframställning för privat bruk kan alltså komma att ändras från tid till annan utan att det för den skull blir fråga om retroaktiv rättstillämpning. Trots att det i samband med att lagstiftningen om s.k. kassettersättning år 1999 infördes synes ha förutsatts att datorer och hårddiskar inte skulle omfattas finns det enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening inte något hinder, på grund av retroaktivitet eller av andra skäl, för en tolkning som innebär att sådana anordningar nu ska omfattas av ersättningssystemet.

Det är alltså enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte i målet fråga om någon retroaktiv rättstillämpning. Samsung kan inte heller anses ha haft berättigad anledning att förvänta sig att datorer och surfplattor inte skulle kunna komma att omfattas av ersättningssystemet.

Samsung har också invänt att det svenska systemet för privatkopieringsersättning inte innefattar någon möjlighet till återbetalning av felaktigt betald privatkopieringsersättning. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det följer av allmänna obligationsrättsliga grundsatser att felaktigt betald ersättning i princip ska återbetalas, vilket också framhölls i samband med att kassettersättningen infördes, se prop. 1997/98:156 s. 27. Redan med hänsyn härtill kan Samsungs invändning inte påverka bedömningen i detta mål.

Samsung har även framhållit att möjligheten för bolaget att övervältra kostnaden för privatkopieringsersättningen på konsumenterna har gått förlorad. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att ersättningsskyldigheten emellertid åvilar den näringsidkare som tillverkar eller importerar anordningarna. Det finns alltså möjligheter för näringsidkarna att genom sin prissättning övervältra kostnaden på konsumenterna men det är inte en förutsättning för ersättningsskyldigheten att en sådan övervältring kan ske i det enskilda fallet.

I fråga om betydelsen av nivån på den svenska privatkopieringsersättningen instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i den bedömning som tingsrätten har gjort.

De ovan redovisade förhållandena påverkar alltså inte Samsungs redovisningsskyldighet enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen.

Behov av ett förhandsavgörande

Under målets handläggning har Samsung begärt att Patent- och marknadsöverdomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolen har under huvudförhandlingen i målet avslagit begäran. De bedömningar som ovan redovisats medför inte att det nu finns skäl att göra någon annan bedömning.

Samsungs redovisningsskyldighet

De bedömningar som Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort i det föregående medför att Samsung är redovisningsskyldigt enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen mot Copyswede för de datorer och surfplattor, som framgår av bilaga 1 till tingsrättens dom, som Samsung importerat till Sverige under tiden den 1 januari 2013 t.o.m. den 20 oktober 2015.

Utformningen av föreläggandet om redovisningsskyldighet och vite

Enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen omfattar näringsidkarens redovisningsskyldighet det antal anordningar som omfattas av rätt till ersättning, anordningarnas upptagningstid eller lagringskapacitet, om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger och när anordningarna tillverkades eller infördes. Det som ska lämnas är alltså information i de avseenden som anges. Redovisningsskyldigheten är inte förenad med straffansvar, men om felaktiga uppgifter lämnas kan straffansvar enligt 9 kap. brottsbalken aktualiseras. I förarbetena anges att redovisningsskyldigheten, liksom i andra fall av redovisningsskyldighet, innebär att näringsidkaren måste ha tillgång till och således bevara de handlingar som behövs för att näringsidkaren ska kunna fullgöra sin skyldighet. Vidare framhålls i förarbetena att det är fråga om ett civilrättsligt anspråk och att allmänna regler gäller, såsom bestämmelserna i rättegångsbalken om säkerhetsåtgärder. (Se prop. 1997/98:156 s. 32 f. och s. 35.)

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning finns det inte stöd för att utforma föreläggandet som en skyldighet för Samsung att inom ramen för redovisningsskyldigheten enligt 26 m § upphovsrättslagen tillhandahålla Copyswede fullständigt underlag i form av dokumentation av det slag som Copyswedes yrkande omfattar. En sådan skyldighet för Samsung skulle gå längre än den skyldighet att lämna information som följer av 26 m § upphovsrättslagen (jfr 38 kap. 3 § rättegångsbalken och Fitger m.fl., Rättegångsbalken m.m., kommentaren till 38 kap. 3 §, Zeteo, version den 30 juni 2016). Av samma skäl finns det inte heller förutsättningar för att förelägga Samsung att fullgöra sin redovisningsskyldighet genom en av auktoriserad revisor bestyrkt sammanställning.

Föreläggandet ska alltså huvudsakligen utformas i enlighet med Samsungs andrahandsyrkande och omfatta sådan information som ska lämnas enligt 26 m § andra stycket upphovsrättslagen. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning att föreläggandet ska förenas med vite på det sätt som Copyswede har yrkat.

Sammanfattning

Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att de datorer och surfplattor som framgår av bilaga 1 till tingsrättens dom är särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk i den mening som avses i 26 k § första stycket upphovsrättslagen och att Samsung därmed är skyldigt att till Copyswede redovisa sådana uppgifter som anges i 26 m § andra stycket upphovsrättslagen. Redovisningsskyldigheten omfattar tidsperioden den 1 januari 2013 t.o.m. den 20 oktober 2015. Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar innebär att tingsrättens domslut ska ändras endast i fråga om föreläggandets utformning.

Rättegångskostnader

Samsung har haft framgång med sitt överklagande i fråga om föreläggandets utformning. Huvudfrågan i målet har dock gällt om anordningarna omfattas av ersättningsskyldighet och det är också den frågan som utredningen i målet tagit sikte på. I den delen har Samsung förlorat målet. Det som Copyswede har tappat i fråga om utformningen av föreläggandet är enligt Patent- och marknadsöverdomstolen endast av ringa betydelse. I enlighet med 18 kap. 1 och 4 §§ rättegångsbalken ska Samsung därför som tappande part ersätta Copyswede fullt ut för rättegångskostnader. Om skäligheten av beloppet råder inte tvist.

Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar).

Patent- och marknadsöverdomstolens dom får inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Ulrika Beergrehn, Kajsa Bergkvist, referent, och Adrian Engman samt tf. hovrättsassessorn Teresia Danielsson.

___________________________

BILAGA A

Solna tingsrätts dom

PARTER

KÄRANDE

COPYSWEDE ek. för., 769602-0036 Alströmergatan 12 112 47 Stockholm

Ombud: Advokat P.S. och jur.kand. L.M.

Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm

SVARANDE

Samsung Electronics Nordic Aktiebolag, 556445-4345 Box 1235

164 28 Kista

Ombud: Advokat S.W.

Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm

_____________

DOMSLUT

1. Tingsrätten ålägger Samsung Electronics Norden Aktiebolag att, vid äventyr av vite om 50 000 kr för varje dags dröjsmål med att fullt ut efterkomma åläggandet, inom 30 dagar från den dag domen har vunnit laga kraft, tillhandahålla COPYSWEDE ek. för. kopior, alternativt utskrifter, av fysiska eller elektroniska handlingar i form av beställningar, orderbekräftelser, fraktsedlar, leveranssedlar, fakturor och/eller andra liknande handlingar utvisande, alternativt en fullständig och av auktoriserad revisor bestyrkt sammanställning, av:

a) antalet anordningar med modellbeteckningar enligt bilaga 1 som Samsung fört in till Sverige i tiden fr.o.m. den 1 januari 2013 t.o.m. dagen för dom,

b) lagringskapaciteten hos var och en av de anordningar som anges i punkt a) med angivande av om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger samt

c) importtidpunkten för var och en av de anordningar som anges i punkt a).

2. Samsung Electronics Norden Aktiebolag ska till COPYSWEDE ek. för. betala ersättning för rättegångskostnader med 2 682 976 kr, varav 2 359 380 kr utgör ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

________________

BAKGRUND

Enligt 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Som framgår av 2 § innefattar upphovsrätten uteslutande rätt att förfoga över verket, bland annat genom att framställa exemplar av det. En inskränkning i ensamrätten gäller enligt 12 § för så kallad privatkopiering. I det lagrummet stadgas att var och en, i den omfattning som anges, får framställa ett eller några få exemplar av offentliggjorda verk, vilka inte får användas för andra ändamål än privat bruk. För att kompensera upphovsmännen för det inkomstbortfall som härigenom kan uppstå finns i 26 k-m §§ bestämmelser om så kallad privatkopieringsersättning. Dessa bestämmelser gäller också till förmån för vissa innehavare av rättigheter som är närstående upphovsrätten. Upphovsmän och sådana innehavare av närstående rättigheter kallas i denna dom rättighetshavare. 26 k § lyder:

När en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet tillverkar eller till landet inför anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk, har upphovsmän till skyddade verk som därefter har sänts ut i ljudradio eller television eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges rätt till ersättning av näringsidkaren.

Upphovsmännen har dock inte rätt till ersättning, om de tillverkade eller införda anordningarna skall

1. användas till annat än framställning av exemplar av verk för privat bruk,

2. föras ut ur landet eller

3. användas till framställning av exemplar av verk till personer med funktionshinder. Lag (2005:359).

I 26 l § första stycket anges ersättningens storlek för olika anordningar. Näringsidkaren har enligt paragrafens andra stycke rätt till nedsättning av ersättningsbeloppen, om upphovsmännen på annat sätt kompenseras för framställning av exemplar av sådana verk som avses i 26 k §, eller om ersättningen med hänsyn till omständigheter hänförliga till en anordning eller i övrigt förhållandena på marknaden är oskäligt hög. I 26 m § första stycket anges att endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter på området har rätt att kräva in och träffa avtal om att sätta ned ersättning enligt 26 k och 26 l §§. Näringsidkare som avses i 26 k § första stycket ska enligt 26 m § andra stycket anmäla sig hos en sådan organisation. Näringsidkaren har enligt 26 m § andra stycket en skyldighet att på begäran av organisationen redovisa det antal anordningar som omfattas av rätt till ersättning, anordningarnas upptagningstid eller lagringskapacitet, om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger och när anordningarna tillverkades eller infördes. Av redovisningen ska framgå antalet anordningar enligt 26 k § andra stycket.

Samsung Electronics Nordic Aktiebolag (Samsung) är en näringsidkare som i yrkesmässig verksamhet åtminstone sedan år 2013 till Sverige har importerat datorer och surfplattor i enlighet med bilaga 1 (Anordningarna).

COPYSWEDE ek.för. (Copyswede) är en paraplyorganisation på upphovsrättsområdet med nedanstående organisationer och förbund som medlemmar.

- Bildkonst Upphovsrätt i Sverige (BUS)

- Nordisk Copyright Bureau (NCB)

- Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation (SAMI)

- Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM)

- Svenska Fotografers Förbund

- Svenska Journalistförbundet

- Svenska Musikerförbundet

- Svenska Tecknare

- Sveriges Dramatikerförbund

- Sveriges Författarförbund

- Sveriges Konsthantverkare och Industriformgivare (KIF)

- Svenska Läromedelsförfattares Förbund

- Sveriges Yrkesmusikerförbund (SYMF)

- Teaterförbundet

Copyswede företräder sina medlemmar bl.a. i frågor som avser privatkopieringsersättning. På basis av samarbetsavtal företräder Copyswede dessutom Filmproducenternas Rättighetsförening (FRF) och International Federation of the Photographic Industry (IFPI) i frågor om privatkopieringsersättning. Copyswede är därför en sådan organisation som avses i 26 m § första stycket URL. År 2008 tog Copyswede kontakt med direkt eller indirekt berörda branschorganisationer och framförde att det borde utgå privatkopieringsersättning på datorer, mobiltelefoner, externa hårddiskar och USB-minnen. År 2013 framfördes motsvarande synpunkter beträffande surfplattor och spelkonsoler. Branschorganisationerna bestred detta.

Tvisten i målet gäller nu om Samsung är skyldigt att till Copyswede avge redovisning enligt 26 m § andra stycket URL för Anordningarna. Den fråga som tingsrätten därvid har att ta ställning till är om Anordningarna kan, i den mening som anges i 26 k §, anses vara “särskilt ägnade” för framställning av exemplar för privat bruk.

Frågor om anordningar varit särskilt ägnade för framställning av exemplar för privat bruk har prövats i en skiljedom den 23 oktober 2012 gällande externa hårddiskar och USB-minnen, i en av Svea hovrätt den 30 april 2015 meddelad dom gällande mobiltelefoner av typ iPhone (överklagat avgörande Södertörns tingsrätts mellandom den 13 juni 2014) samt i en av Hovrätten över Skåne och Blekinge den 26 juni 2015 meddelad dom gällande mobiltelefoner med modellbeteckningen Sony W715 Walkman (överklagat avgörande Lunds tingsrätts dom den 8 april 2014). Hovrätternas domar är överklagade.

Följande är ostridigt.

- Ljud och rörliga bilder kan kopieras på Anordningarna, d.v.s. de kan användas för privatkopiering.

- Anordningarna tillhandahålls fysiska personer i deras egenskap av privatpersoner.

- Det förekommer att Anordningarna rent faktiskt används för privatkopiering.

- Anordningarna har tillräckligt stor lagringskapacitet för att kunna lagra ljud och bild.

- Anordningarna har funktioner som gör det möjligt att spela upp ljud och rörliga bilder.

- Anordningarna är lättillgängliga på marknaden.

- Copyswede har med branschföreträdare träffat avtal om uppbörden av privatkopieringsersättning för ett antal olika anordningskategorier.

- Anordningarna har ett tillräckligt lågt pris för att de ska kunna vara möjliga att köpa för många konsumenter.

- Det är ostridigt att Copyswede är en sådan representativ organisation som avses i 26 m § första stycket URL.

YRKANDEN

Copyswede har yrkat att tingsrätten ålägger Samsung att, vid äventyr av vite om 50 000 kr för varje dags dröjsmål med att fullt ut efterkomma åläggandet, inom 30 dagar från den dag domen har vunnit laga kraft, tillhandahålla Copyswede kopior, alternativt utskrifter, av fysiska eller elektroniska handlingar i form av beställningar, orderbekräftelser, fraktsedlar, leveranssedlar, fakturor och/eller andra liknande handlingar utvisande, alternativt en fullständig och av auktoriserad revisor bestyrkt sammanställning, av:

a) antalet anordningar med modellbeteckningar enligt bilaga 1 som Samsung fört in till Sverige i tiden fr.o.m. den 1 januari 2013 t.o.m. dagen för dom,

b) lagringskapaciteten hos var och en av de anordningar som anges i punkt a) med angivande av om anordningarna kan användas för digital upptagning upprepade gånger samt

c) importtidpunkten för var och en av de anordningar som anges i punkt a).

Samsung har bestritt käromålet i dess helhet.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER

Copyswede

Enligt 26 k § första stycket URL har rättighetshavare rätt till s.k. privatkopieringsersättning när näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet i Sverige tillverkar eller till Sverige för in “anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk”. Med verk avses skyddade verk som sänts ut i radio eller tv eller getts ut på anordningar genom vilka de kan återges.

Samsung importerar sedan i vart fall år 2013 datorer och surfplattor med de modellbeteckningar som framgår av bilaga 1 (Anordningarna). Samtliga Anordningar omfattas av definitionen i 26 k § första stycket URL. Enligt 26 m § andra stycket URL åligger det därmed Samsung att till Copyswede redovisa antalet importerade Anordningar med angivande av deras lagringskapacitet och importtidpunkt, samt av huruvida upptagning kan ske upprepade gånger på anordningarna ifråga.

Det är ostridigt att Copyswede är en sådan representativ organisation som avses i 26 m § första stycket URL.

Samsung

Anordningarna uppfyller inte det i 26 k § första stycket URL angivna rättsfaktumet att vara “särskilt ägnade för framställning av verk för privat bruk”. Copyswedes talan saknar därför rättslig grund. Under alla förhållanden saknas laglig grund för att ålägga Samsung att tillhandahålla begärda handlingar. Vite behövs inte för att Samsung ska efterkomma en lagakraftägande dom.

SAKOMSTÄNDIGHETER OCH UTVECKLING AV TALAN

Vad gäller Copyswede följer redogörelsen nedan den sammanställning, som upprättats inför huvudförhandlingen och godkänts av Copyswede. Samsung har i sådan mån avvikit från sammanställningen att tingsrätten valt att mera ingående återge anförandet vid huvudförhandlingen.

Copyswede

Avtal mellan Copyswede och branschorganisationer

Skyldigheten att utge ersättning för anordningar på vilka ljud eller rörlig bild kan tas upp och som är “särskilt ägnade” för privatkopiering följer direkt av URL och uppkommer så snart en näringsidkare i Sverige tillverkar eller hit importerar en anordning av aktuellt slag. För det svenska systemets praktiska tillämpning har det dock betonats att parterna med fördel genom avtal bör försöka komma överens om den närmare ordningen för ersättningens uppbörd, t.ex. när och hur ersättningen ska erläggas samt vad som är en lämplig ersättningsnivå (prop. 1997/98:156 s. 33).

Copyswede har, efter förhandlingar med branschorganisationer och representativa sammanslutningar av berörda företag, träffat branschavtal om de närmare villkoren som ska tillämpas när privatkopieringsersättning uttas för ett antal olika anordningstyper. I dagsläget tilllämpas dessa branschavtal vid tillverkning/import av följande anordningar:

a) Oinspelade videokassetter

b) Oinspelade ljudkassetter

c) Inspelningsbara CD-skivor

d) Inspelningsbara DVD-skivor

e) Minidiscs

f) Videospelare med inbyggd hårddisk

g) Set-top boxar med inbyggt minne

h) DVD-spelare med inbyggt minne

i) TV med inbyggt minne

j) Mp3-spelare med internt minne

k) Övriga mediaspelare med inbyggt minne (t.ex. iPod Touch)

l) USB-minnen

m) Externa hårddiskar

Bakgrunden till tvisten

Copyswede har länge företrätt uppfattningen att datorer med inbyggt minne omfattas av ersättningsordningen i URL. Vidare har Copyswede alltsedan surfplattor med inbyggt minne lanserades på den svenska marknaden ansett att även dessa anordningar omfattas av 26 k § första stycket URL.

Mot bakgrund dels av regleringen i URL, dels av den rättspraxis som utvecklats på området har Copyswede följaktligen betraktat det som en självklarhet att privatkopieringsersättning även ska utgå för anordningar av nämnda slag. I juni 2013 riktade Copyswede därför ersättningskrav mot samtliga näringsidkare som i Sverige tillverkar eller hit för in sådana anordningar. Det visade sig att en majoritet av de berörda näringsidkarna gjort samma bedömning som Copyswede, dvs. att datorer och surfplattor är “särskilt ägnade” för privatkopiering. Dessa näringsidkare betalar därför, med stöd av individuella avtal, privatkopieringsersättning för sin import av aktuella anordningar. Samsung däremot har bestritt ersättningsskyldighet men bekräftat att bolaget svarar för importen av Anordningarna till Sverige.

Copyswede har sedan kontaktat Samsung på nytt och begärt att Samsung ska redovisa all sin import av anordningarna fr.o.m. den 1 januari 2013. Samsung har dock inte hörsammat heller detta krav.

Parternas meningsskiljaktigheter

Parterna är oeniga om huruvida Anordningarna ska anses vara “särskilt ägnade” för privatkopiering. Samsungs inställning härvidlag är att Anordningarna inte omfattas av ersättningsordningen eftersom de inte är särskilt ägnade för privatkopiering. Med hänvisning till denna inställning gör Samsung gällande att bolaget inte är skyldigt att redovisa sin import enligt 26 m § andra stycket URL.

Vad Samsung gör gällande är närmare bestämt att Anordningarnas “primära” funktion inte är privatkopiering. Emellertid behöver inte privatkopiering vara en anordnings primära funktion för att den ska vara särskilt ägnad för ändamålet. Exempelvis erläggs privatkopieringsersättning för tv-apparater och DVD-spelare med inbyggd hårddisk samt CD- och DVD-skivor. Att dessa anordningar naturligtvis kan användas – och stundom också i första hand används – för annat än privatkopiering saknar betydelse. Bedömningen av huruvida en anordning är särskilt ägnad för privatkopiering ska nämligen enbart ske med utgångspunkt i anordningens lagringsfunktion. Samsungs uppfattning i rättsfrågan bygger följaktligen på en oriktig, och alltför snäv, tolkning av begreppet särskilt ägnade.

Närmare om den rättsliga innebörden av uttrycket särskilt ägnade

I 2 § första stycket URL ges upphovsmannen en uteslutande rätt att förfoga över sitt verk genom att framställa exemplar av verket och tillgängliggöra det för allmänheten.

Det finns dock ett antal inskränkningar i denna ensamrätt. En sådan inskränkning är det s.k. privatkopieringsundantaget i 12 § URL som innebär att privatkopiering (under vissa förutsättningar och i viss utsträckning) är tillåten.

Privatkopiering leder per definition till minskade inkomster för rättighetshavarna. Ersättningssystemet i URL har som funktion att stärka upphovsmännens ekonomiska position genom att kompensera dem för denna skada. Ersättningsrätten infördes följaktligen genom en lagändring år 1999 för att, i någon mån, kompensera upphovsmännen för den omfattande privatkopiering som förekommer. För svenskt vidkommande var det härvid naturligt att ersättningen skulle utges av de kommersiella aktörer som tjänar pengar på att privatkopiering förekommer, d.v.s. de företag som (bl.a. genom import) saluför anordningar som kan användas för sådan kopiering.

Av förarbetena till 26 k § URL framgår tydligt att anordningar endast i undantagsfall skulle kunna undantas ersättningsplikten på den grunden att de inte är särskilt ägnade för privatkopiering. Endast anordningar som är “oägnade” för privatkopiering eller “i praktiken mycket sällan används” för nämnda ändamål faller utanför ersättningsordningen (prop. 1997/98:156 s. 26).

Sedan direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet) genomfördes i svensk rätt har Sverige en skyldighet att se till att rättighetshavarna kompenseras för den privatkopiering som sker med stöd av privatkopieringsundantaget i 12 § URL. Infosoc-direktivet ansågs emellertid inte påkalla någon ändring av det sätt på vilket berörda anordningar definieras i 26 k § URL. Däremot ska givetvis de svenska bestämmelserna om privatkopieringsersättning numera ges en direktivkonform tolkning.

EU-domstolen har slagit fast att kompensation för privatkopiering är motiverad så snart någon tillhandahåller fysiska personer – i deras egenskap av privatanvändare – anordningar med vilka det är möjligt att privatkopiera. I enlighet med det synsätt som alltid gällt för svenskt vidkommande behöver anordningen således inte de facto användas för privatkopiering för att ersättning ska vara motiverad. I stället ska redan rättighetshavarnas eventuella skada (vilken uppstår genom att privatpersoner tillhandahålls möjligheten att privatkopiera) kompenseras.

Vad avser det förhållandet att en anordning kan vara multifunktionell har EU-domstolen klargjort att det vid tillämpningen ska antas att personer utnyttjar tillgången till utrustningen fullt ut, inkluderat möjligheten till mångfaldigande. Detta klarläggande bekräftar att den traditionella svenska hållningen i frågan är hållbar och korrekt. Som framhölls i samband med genomförandet av Infosoc-direktivet är nämligen den omständigheten att anordningar, som i rättslig mening är särskilt ägnade, i mycket hög grad används för annat än privatkopiering endast något som kan utgöra grund för nedsättning av ersättningens storlek jämlikt 26 l § andra stycket URL.

Det kan sålunda fastslås att uttrycket särskilt ägnade ska tolkas extensivt, vilket också är något som bekräftas av såväl förarbeten som svensk rättstillämpning. Begreppet var avsett att tolkas extensivt redan när det infördes i URL. Genomförandet av Infosoc-direktivet i svensk rätt ansågs inte heller påkalla någon förändring av bestämmelsen (prop. 2004/05:110 s. 131 f.). Det har visserligen skett en betydelseförskjutning som medför att uttrycket särskilt ägnade numera ska ges en något vidare tolkning än tidigare. Den flexibla karaktären hos det aktuella begreppet medför dock att det inte finns något som hindrar en sådan tillämpning.

Med Samsungs synsätt skulle alla multifunktionella anordningar som inte primärt används för privatkopiering falla utanför ersättningssystemet. Rättighetshavarna skulle då gå miste om sin lagenliga rätt till kompensation, varvid bakomliggande skyddsintressen i 26 k § URL och Infosoc-direktivet skulle åsidosättas. En sådan tillämpning av rekvisitet vore oförenlig med vad som anförts ovan och de syften som uppbär ersättningssystemet.

I Infosoc-propositionen framhöll regeringen att det kunde ifrågasättas om datorers hårddiskar skulle omfattas av ersättningsplikten (prop. 2004/05:110 s. 130). Enligt Samsung har regeringen genom detta uttalande en gång för alla slagit fast att datorer inte är särskilt ägnade för privatkopiering. Begreppet särskilt ägnade introducerades emellertid i svensk rätt redan genom lagstiftningsarbetet på 1990-talet. Implementeringen av Infosoc-direktivet föranledde inte någon förändring avseende detta rekvisit. Infosoc-propositionen har således inte status av egentliga förarbeten i detta avseende. Uttalandet görs dessutom i en kontext där anordningar utan egen lagringsfunktion diskuteras (t.ex. scanners och skrivare) vilket i sig skapar osäkerhet om vad det egentligen är som avses. Vilken uppfattning regeringen år 2005 än må ha haft beträffande vilka anordningar som då var särskilt ägnade för privatkopiering saknar hursomhelst betydelse för frågan om ersättning numera ska utgå för datorer respektive surfplattor med inbyggt minne. Regeringens uttalande torde ha vilat på ett antagande om att datorer (då) inte användes för privatkopiering. Oavsett om det antagandet var korrekt eller inte är det ett faktum att sådan användning numera är frekvent förekommande. Härtill har innebörden av begreppet särskilt ägnade, i tiden efter år 2005, klargjorts genom rättsliga avgöranden både i Sverige och på EU-nivå. Det har på så sätt kommit att bekräftas att begreppet ska tolkas på ett sätt som innebär att både datorer och surfplattor ska anses vara anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering.

När målet inleddes hänvisade Samsung till att nyssnämnda uttalande i Infosoc-propositionen återgavs i en informationstext på regeringens hemsida. Enligt Samsung var informationstexten att betrakta som ett uttryck för regeringens ståndpunkt i frågan om huruvida datorer omfattas av ersättningsordningen eller ej. Den omständigheten att texten stod kvar på hemsidan visade, enligt Samsung, att regeringen fortfarande gjorde samma bedömning i frågan. Enligt Copyswede kan dock inte en text av aktuellt slag tillmätas någon betydelse. Dessutom togs texten bort från hemsidan i december 2014.

Närmare om den allmänspråkliga innebörden av uttrycket särskilt ägnade

Begreppet särskilt ägnade är kontextberoende, varför en fast eller entydig innebörd saknas. I målet ingivna utlåtanden av dr M.B. och professor Ö.D. bekräftar detta. Vidare visar utlåtandena att det rent allmänspråkligt inte alls är främmande att ge begreppet den innebörd Copyswede förespråkar. Även en rent språklig analys, som inte gör anspråk på att fastställa begreppets rättsliga innebörd, ger sålunda stöd för slutsatsen att anordningarna är särskilt ägnade för privatkopiering.

Avgörande i målet är emellertid endast vilken innebörd begreppet “särskilt ägnade” ska anses ha när det förekommer i 26 k § första stycket URL. När den rättsliga innebörden appliceras på anordningarna är det tydligt att dessa är särskilt ägnade för privatkopiering. Detta gäller oavsett om en direktivkonform tolkning tillämpas eller inte.

Anordningarna är särskilt ägnade för privatkopiering

Anordningarna är mycket användbara för privatkopiering av t.ex. musik, film, videoklipp, talböcker, radioprogram etc. Faktum är att anordningarna utgör en central och viktig funktion i många privatkopieringsprocesser. Vidare gör tillgången till internet, liksom förekomsten av portabla lagringsenheter (t.ex. USB-minnen och externa hårddiskar), det möjligt för privatanvändare att mycket enkelt och snabbt kopiera stora mängder ljud och rörliga bilder på anordningarna.

Redan det faktum att anordningarna

- har den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering,

- är användarvänliga i privatkopieringshänseende,

- är lättillgängliga på marknaden samt

- saluförs till priser avsedda för privatanvändare

innebär att de ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering.

Samma slutsats är motiverad av att ett antal marknadsundersökningar samstämmigt visar att det är vanligt förekommande att privatpersoner använder anordningar av aktuella slag för privatkopiering.

Då Samsung vidgått att bolaget importerar Anordningarna till Sverige åligger det bolaget att redovisa all sin import fr.o.m. den 1 januari 2013 av dem till Copyswede i enlighet med vad som anges i 26 m § andra stycket URL.

Samsung

Olika system för privatkopieringskompensation i olika länder i EU

Systemet för att säkerställa att rättighetshavarna får rimlig kompensation för privatkopiering ser olika ut i olika länder. I vissa länder, t.ex. Norge, Spanien och Finland (sedan den 1 januari 2015), betalar staten kompensationen till rättighetshavarna. I andra länder säkerställs kompensationen istället genom att det uttas en avgift på tillverkning, import eller försäljning av vissa typer av anordningar som förhåller sig på visst sätt till företeelsen privatkopiering. Denna avgift förs sedan vidare till konsumenterna genom ett påslag på priset för anordningarna.

De länder som avgiftsbelägger tillverkning, import eller försäljning av vissa typer av anordningar har sinsemellan vitt skilda trösklar för när uttagande av avgift sker. Skillnaderna mellan olika länder gäller såväl vad tröskelrekvisitet för avgift är kopplat till som hur lågt eller högt tröskelrekvisitet är ställt. Vissa länder har tröskelrekvisit som avser anordningarnas egenskaper eller åsyftade användningsområde. Andra länder har tröskelrekvisit som avser hur anordningarna används. Inom respektive kategori är tröskelkravet olika högt ställt i olika länder. Att olika medlemsländer har olika system för att säkerställa att det betalas rimlig kompensation till rättighetshavarna respektive att de länder som väljer att ha ett avgiftssystem sinsemellan har olika tröskelrekvisit för uttagande av avgift och att specifika typer av anordningar därför är avgiftsbelagda i vissa länder men inte i andra, är helt förenligt med den bakomliggande EU-rättsliga regleringen. Skälet till detta är att det krav på medlemsländerna som följer av direktivet är att medlemsländerna ska tillse att det utgår rimlig kompensation till rättighetshavarna för privatkopiering. Något direktivbaserat krav på att ha ett visst system för att åstadkomma den rimliga kompensationen eller att avgiftsbelägga vissa typer av anordningar, om medlemslandet ifråga väljer att ha ett avgiftssystem, finns inte.

Utifrån tröskelrekvisiten i olika länder i EU finns följande alternativ när det gäller vad tröskelrekvisiten avser respektive vilken nivå tröskelrekvisiten har:

Tröskelrekvisit som avser anordningarnas egenskaper och/eller syftet med anordningarna

Låga tröskelkrav

Avgift uttas på alla anordningar som “kan användas för” privatkopiering.

Ex: Frankrike, Tyskland, Belgien, Polen, Kroatien och Lettland

Medelhöga tröskelkrav

Avgift uttas på anordningar som är “ägnade för”, “lämpliga för”, “avsedda att användas för”, “avsett att återge”, “ämnade för”, “designerade för” eller “avsedda för” privatkopiering.

Ex: Italien, Danmark, Ungern, Nederländerna, Litauen och Finland (från 1990-talet till år 2006)

Höga tröskelkrav

Avgift uttas på anordningar som är “huvudsakligen avsedda för” eller som är “särskilt ägnade för” privatkopiering.

Ex: Sverige och Bulgarien

Tröskelrekvisit som avser anordningarnas faktiska användning

Låga tröskelkrav

Avgift uttas på anordningar som “används vid” eller som “används för” privatkopiering.

Ex: Lettland, Polen och Tyskland

Medelhöga/höga tröskelkrav

Avgift uttas på anordningar som “i betydande utsträckning används för” eller “vanligen används för” privatkopiering.

Ex: Finland (från år 2006 t.o.m. 31/12 2014) och Slovakien

I de flesta länder i EU uttas inte avgift på datorer och surfplattor. Som exempel kan nämnas våra grannländer Danmark och Finland (avser tiden fram till och med den 31 december 2014 då Finland hade ett avgiftssystem).

De länder i EU som uttar privatkopieringsavgift på datorer eller surfplattor har ett lägre eller mycket lägre tröskelrekvisit för uttagande av avgift än vad Sverige har. Att avgift uttas i dessa länder beror dessutom normalt sett även på att landets lagstiftning har ändrats under senare år och att det är med stöd av den nya lagstiftningen som avgift uttas på datorer eller surfplattor.

Sammantaget kan följande slutsatser dras baserat på en jämförelse mellan de olika tröskelrekvisit som gäller i olika länder i EU:

Det svenska tröskelrekvisitet tillhör den kategori tröskelrekvisit som avser anordningarnas egenskaper och/eller syftet med anordningarna.

Tröskelrekvisitet för uttagande av avgift är högre ställt i Sverige än i de flesta andra länder i EU.

Datorer och surfplattor har inte ansetts nå upp till de lägre ställda tröskelrekvisit för uttagande av avgift i många andra länder i EU, som t.ex. i Danmark (“ägnade för) och Finland (“ägnade för” fram till år 2006 respektive “används i betydande utsträckning för” år 2006 t.o.m. den 31 december 2014)

Utvecklingen avseende behovet och förekomsten av privatkopiering

Uppfattningen att privatkopiering förekommer i lika stor utsträckning idag som tidigare, eller t.o.m. har ökat på senare år, samt att rättighetshavarna drabbas av lika stor skada av privatkopiering som tidigare, eller t.o.m. större skada än tidigare, är felaktig.

För privatpersoner fanns tidigare primärt två sätt att få del av musik, filmer och tv-program (vid sidan av att gå på liveföreställningar). Det ena var att lyssna på radiosändningar och titta på tv-sändningar. Det andra var att köpa LP-skivor, kassettband och CD-skivor med musik på respektive VHS-band eller DVD-skivor med filmer eller tv-program på. Den tidigare så begränsade tillgången till musik, filmer och tv-program ledde till omfattande privatkopiering. Det var t.ex. vanligt att man lånade LP-skivor, kassettband eller CD-skivor med musik på eller VHS-band med filmer eller tv-program på från kompisar eller familjemedlemmar och gjorde egna kopior. Det var också vanligt att man spelade in musik från radioprogram respektive filmer och tv-program från tv-sändningar och sparade dessa inspelningar för att själv lyssna eller titta på dem senare eller lånade ut eller gav bort dessa inspelningar till kompisar. Sådan kopiering blev ett alternativ till att själv köpa verken ifråga och innebar därför en förlust av intäkter för upphovsmännen.

För kassettband (ljud) och VHS-band (rörliga bilder) finns det konkreta fakta som angavs i förarbetena till lagregeln i 26 k § första stycket URL.

95 procent av de som använde kassettband använde dem till att privatkopiera musik. Inspelningen på kassettband gjordes från radio, från vinylskivor och från färdiginspelade kassettband. Inspelningarna gjordes i majoriteten av fall från vinylskivor. 70-75 procent av dessa vinylskivor hade lånats från goda vänner.

Den dominerande användningen av VHS-band var privatkopiering av filmer och tv-program. Inspelningen på VHS-band gjordes primärt från tv-sändningar och i viss mån från färdiginspelade VHS-band.

Komprimeringsformatet mp3 började användas i stor omfattning i slutet av 1990-talet och början av 00-talet. Det ledde till att man kunde komprimera musik och senare filmer och tv-program till digitala mp3-filer och därigenom enkelt distribuera dessa över internet. Digitala filer av mp3-format eller annat format började också i slutet av 1990-talet och början av 00-talet i mycket stor utsträckning kopieras och spridas via internet. Detta skedde i början oftast utan rättighetshavarnas tillstånd. Även denna kopiering utgjorde dock vid denna tidpunkt privatkopiering, eftersom URL:s privatkopieringsundantag då inte innehöll något krav på att man skulle ha en lovlig förlaga som underlag för privatkopieringen. Mp3-tekniken användes också för att kopiera t.ex. musik på CD-skivor till digitala mp3-filer som i ett första skede kopierades till datorers hårddiskar och sedan ofta vid den tidpunkten till mp3-spelare.

När det gäller inspelning av musik på CD-skivor fanns det under en kort period i slutet av 1990-talet särskilda CD-inspelare. Det blev dock i slutet av 1990-talet snabbt vanligt att CD-inspelare blev en inbyggd funktion i de flesta persondatorer. Det blev då enkelt att kopiera över musik från CD-skivor till datorers hårddiskar. Privatkopieringen till CD-skivor gjorde det möjligt för privatpersoner att, med hjälp av bärbara CD-spelare, kunna lyssna på musik när och var de själva ville och att kunna använda inspelningarna för lån och byte inom familjen och bekantskapskretsen.

All nedladdning av musik från internet skedde med hjälp av datorer och den nedladdade musiken lagrades i ett första steg i datorernas hårddiskar. En del av den nedladdade och på datorernas hårddiskar lagrade musiken kopierades sedan till CD-skivor och mp3-spelare. Mycket av den från internet nedladdade musiken sparades dock bara på datorernas hårddiskar.

Under början och mitten av 00-talet tillkom ytterligare några sätt att privatkopiera filmer och tv-program, i form av DVD-spelare och en oinspelad DVD-skiva, DVD-spelare med inbyggt minne samt set-top-boxar, även kallade digitalboxar, med inbyggt minne.

Med början i mitten av 00-talet och i all synnerhet under de senaste åren har såväl distributionen av musik, filmer, tv-program och andra upphovsrättsligt skyddade verk som förekomsten av privatkopiering förändrats radikalt. Distribution av ljud och rörliga bilder via LP-skivor, CD-skivor, VHS-kassetter och DVD-skivor har i stort sett helt och hållet ersatts av distribution via lagliga nedladdnings- och streamingtjänster eller andra lagliga tjänster på internet.

Sverige ligger mycket långt fram internationellt sett när det gäller antalet internetabonnemang, bredbandskapacitet, streamingvanor etc. Det finns idag ett omfattande antal sådana tjänster genom vilka man som privatperson har omedelbar tillgång till ett omfattande utbud av musik, filmer, tv-program, radioprogram, ljudböcker m.m. och kan ta del av sådant innehåll från hur mycket man vill och vid en tidpunkt och från en plats man själv väljer. Som exempel på sådana tjänster kan nämnas iTunes, Spotify, WiMP, SVT Play, TV4 Play, Kanal 5 Play, ViaPlay, SR Play, Netflix, HBO Nordic, Voddler, Filmnet, SF Anytime, Film2Home, Headweb, Storytel, andra radio- och tv-kanalers play-tjänster, tidningarnas hemsidor samt tjänster som de olika tv-distributörernas tjänster för tillgång till deras utbud via mobila enheter, såsom t.ex. Com Hems tjänst TiVoToGo och TeliaSoneras tjänst Play.

Att ladda ned ljud eller rörliga bilder från någon av dessa lagliga tjänster sker med stöd av avtal med innehavaren av tjänsten ifråga, som i sin tur har ingått avtal med de berörda rättighetshavarna, och är inte sådan privatkopiering för vilken det ska utgå kompensation till rättighetshavarna. Detta gäller i vart fall ostridigt, som minimum, för det första exemplar som nedladdas från tjänsten.

Vid konsumtion av musik, filmer och tv-program som sker med stöd av avtal med innehavaren av tjänsterna på lagliga nedladdnings- och streamingtjänster får de inblandade rättighetshavarna ersättning. Basen för ersättningen är den avgift som uttas, direkt eller indirekt, när konsumenter tar del av musik, filmer och tv-program. Avgiften från konsumenterna uttas i form av en engångsavgift i samband med att konsumtionen sker eller i form av en abonnemangsavgift som ger en generell tillgång till musiken, filmerna och tv-programmen. Ibland utgår avgiften indirekt genom att konsumtionen är avgiftsfri för konsumenten men avgift istället uttas via intäkter för annonser som konsumenten accepterar att få del av när musiken, filmerna och tv-programmen konsumeras.

Den ersättning som rättighetshavarna tjänar på försäljning av musik har ökat kraftigt under den senaste tioårsperioden.

Eftersom musik, filmer och tv-program numera är mycket mer lättillgängligt för konsumenter och i vissa fall (t.ex. Spotifys gratisabonnemang) utan någon annan kostnad än att de accepterar att ta del av reklam i samband med konsumtionen eller till en relativt låg abonnemangskostnad för tillgång till ett omfattande utbud, har behovet och därmed förekomsten av privatkopiering minskat kraftigt från slutet av 1990-talet fram till idag. Detta gäller i synnerhet på grund av den mycket kraftiga utbredningen av lagliga streamingtjänster, eftersom det innehåll som man får del av via streamingtjänster inte ens går att privatkopiera. Även de lagliga nedladdningstjänsterna tar normalt sett bort möjligheten att privatkopiera helt, eftersom filerna inte är öppna mp3-filer som man kan dela hur som helst med andra utan filer som är låsta till det system som används för den nedladdningstjänst som man laddar ned från.

Förändringen av formerna för distribution av musik, filmer och tv-program med ökat utbud och ökad tillgänglighet jämfört med förr har sammantaget gjort att det numera finns ett mycket begränsat behov av att privatkopiera för att få tillgång till ljud och rörliga bilder. Som exempel på denna utveckling kan nämnas att år 2014 hade den digitala försäljningen av musik via lagliga nedladdnings- och streamingtjänster ökat så kraftigt att den utgjorde nästan 84 procent av den totala musikförsäljningen (knappt 80 procent streaming och drygt 4 procent nedladdning), jämfört med 8 procent år 2007 (då helt bestående av nedladdning).

Som en följd av att behovet och förekomsten av privatkopiering har minskat så kraftigt sedan flera år tillbaka har också vissa anordningar som tidigare användes som hjälpmedel vid privatkopiering fått andra egenskaper än vad de hade tidigare. Ett exempel på detta är datorer. I takt med att behovet och förekomsten av privatkopiering har minskat så kraftigt har t.ex. CD-läsare blivit mer och mer ovanligt på datorer. En annan liknande förändring är att datorer har fått mindre lagringsutrymme än tidigare. Dessutom har det tidigare förinstallerade mediespelarprogrammet Windows Media Player tagits bort från alla datorer sedan några år tillbaka. Även på surfplattors egenskaper märks det att behovet och förekomsten av privatkopiering är mycket begränsat idag. Surfplattors lagringsutrymme är ofta förhållandevis litet, jämfört med det lagringsutrymme man hade behövt ha om privatkopiering av musik, filmer och tv-program skulle vara ett viktigt användningsområde för surfplattor. Surfplattor har inte heller CD-läsare och saknar dessutom USB-ingång.

Användningen av datorer och surfplattor för privatkopiering har minskat konstant på senare tid. Under första halvan av 00-talet användes datorer i stor utsträckning för att ladda ned filer från internet. Numera är användningen av datorer för privatkopiering mycket begränsad. Detta gäller även surfplattor.

Sammantaget har den kraftiga förändringen av distribution av ljud och rörliga bilder lett till en kraftig nedgång av privatkopieringens omfattning, särskilt de senaste åren.

I anslutning härtill kan konstateras att syftet med datorer och surfplattor inte är att de ska användas för privatkopiering. Detta återspeglas även i det faktum att datorers och surfplattors egenskaper inte är speciellt anpassade för att de ska vara lämpliga att använda för privatkopiering.

Branschavtal mellan Copyswede och branschorganisationer

Det vitsordas att Copyswede och berörda branschorganisationer har ingått ett antal branschavtal om de närmare villkoren för uppbörden av avgiften. Det i förevarande mål relevanta med dessa branschavtal är att Copyswede och berörda branschorganisationer, baserat på sin särskilda sakkunskap, genom dessa branschavtal gemensamt bedömde vissa i branschavtalen utpekade anordningar som “särskilt ägnade för” privatkopiering och konstaterade att det därför skulle betalas avgift för dessa enligt lagregeln i 26 k § första stycket URL I samtliga fall ingicks dessa branschavtal, och startades avgiftsbetalningar, i nära anslutning till att anordningarna ifråga kom till den svenska marknaden.

Samtliga de genom branschavtalen utpekade anordningarna hade vid tiden för respektive branschavtals ingående sådana egenskaper att det stod klart att de, eller de däri ingående lagringsmedierna, var specifikt lämpade och avsedda för privatkopiering.

I branschavtalen åtog sig Copyswede och de berörda branschorganisationerna att samverka för att utöva marknadskontroll i syfte att tillse att aktörer som ska registrera sig hos Copyswede för betalning av privatkopieringsavgift också gör det samt att anordningar som är “särskilt ägnade för” privatkopiering inte sprids i handeln utan att det har betalats privatkopieringsavgift på dem.

Genom följande branschavtal som har ingåtts på angivna tidpunkter har Copyswede och berörda branschorganisationer identifierat följande typer av anordningar som “särskilt ägnade för framställning av verk för privat bruk”:

Samarbetsavtal av den 00 december 1998 mellan Copyswede och Svenska Magnetband Institutet:

C-kassetter (kassettband) med över 15 minuters speltid

DAT-band med över 15 minuters speltid

MDD

CD-skivor

DCC

E-kassetter (VHS-band) med över 15 minuters speltid

Samarbetsavtal av den 29 januari 2002 mellan Copyswede och Sveriges Radio- & Hemelektronikleverantörer (SRL):

Mp3-spelare och liknande med internt minne (innefattande även anordningar som använder andra ljudformat)

Videospelare och liknande med internt minne (innefattande digitala satellitmottagare, multimediaterminaler, hårddiskvideoapparater och motsvarande anordningar)

Tilläggsavtal den 24 februari 2004 mellan Copyswede och Inspelningsmedia Institutet (IMI):

Inspelningsbara DVD-skivor

Samarbetsavtal den 7 december 2005 mellan å ena sidan Copyswede och å andra sidan SRL och CE Konsumentelektronikbranschen (CE):

Mp3-spelare

Övriga set-top-boxar (kabelsändningar och marknätssändningar)

Samarbetsavtal den 16 maj 2008 mellan å ena sidan Copyswede och å andra sidan SRL och CE:

DVD-spelare med inbyggd hårddisk

tv med inbyggt minne

Tilläggsavtal den 31 augusti 2009 mellan å ena sidan Copyswede och å andra sidan SRL och Elektronikbranschen (EB):

Externa mediespelare med inbyggt minne som kopplas till tv eller ljudanläggning (2009)

Samsung betalar sedan lång tid tillbaka avgift enligt branschavtalet från den 29 januari 2002 för DVD-spelare med inbyggt minne och set-top-boxar med inbyggt minne. Tidigare betalade Samsung också avgift enligt samma branschavtal för mp3-spelare med inbyggt minne, men det har numera upphört för att Samsung har slutat importera sådana anordningar till Sverige.

Det bestrids att det har ingåtts sådana branschavtal, med gemensamma utpekanden av anordningar som är “särskilt ägnade” för privatkopiering, för några andra typer av anordningar.

Samtliga branschavtal har upphört att gälla. För de typer av anordningar som omfattades av dessa branschavtal betalar dock berörda importörer, inklusive Samsung, fortfarande avgift i enlighet med tidigare gällande branschavtal.

Nivån på den svenska kompensationen för privatkopiering

Kompensationen till rättighetshavarna för privatkopiering är schablonartad. Den kompensation som utgår baserat på avgifter för tillverkning och import av vissa anordningar (sådana som är “särskilt ägnade för” privatkopiering) avser all privatkopiering som sker i Sverige, d.v.s. inte enbart privatkopiering på dessa typer av anordningar.

Det bestrids att den kompensation för privatkopiering som rättighetshavarna i Sverige får för privatkopiering är lägre än vad som är rimlig kompensation för den privatkopiering som förekommer i Sverige. Tvärtom ligger den svenska kompensationen för privatkopiering numera, efter att före revideringen av lagreglerna år 2005 ha legat lägre än i många andra länder och på samma nivå som i de övriga nordiska länderna, på en hög nivå internationellt sett. Kompensationen för privatkopiering är mycket högre i Sverige än i såväl övriga länder i Norden som i många andra EU-länder.

Den svenska kompensationen till rättighetshavarna var 109,4 miljoner kronor år 2014. Detta var en kraftig ökning jämfört med år 2012 då kompensationen uppgick till ca 92 miljoner kronor. Som jämförelse var kompensationen år 2012 ca 66 miljoner kronor i Finland och ca 41 miljoner kronor i Danmark, medan den år 2011 uppgick till ca 46 miljoner kronor i Norge.

Avgift uttas sedan slutet av 2012 på USB-minnen och externa hårddiskar. Det är dock inte alla importörer av sådana anordningar som betalar. Om alla skulle betala för USB-minnen och externa hårddiskar skulle den totala svenska kompensationen sannolikt uppgå till cirka 150 miljoner kronor. Skulle avgift därutöver också utgå på mobiltelefoner skulle kompensationen till rättighetshavarna i Sverige öka ytterligare med minst 300 miljoner kronor. Detta belopp baseras då inte på lagens avgiftsnivåer utan på den jämkade nivå som Copyswede har krävt betalning med för mobiltelefoner. Om man istället skulle utgå från lagens avgiftsnivåer skulle beloppet bli mycket högre. Om avgift därutöver också skulle utgå på datorer och surfplattor skulle den svenska kompensationen till rättighetshavarna för privatkopiering öka med ytterligare nästan 240 miljoner kronor. Detta belopp baseras då inte på lagens avgiftsnivåer utan på den jämkade nivå som Copyswede har krävt betalning med för datorer och surfplattor. Om man istället utgår från de i lagen angivna avgiftsnivåerna skulle beloppet bli mycket högre.

Med den försiktiga beräkningsgrund som använts här skulle kompensationen i Sverige totalt uppgå till nästan 700 miljoner kronor om avgift skulle utgå på såväl mobiltelefoner som datorer och surfplattor. Detta skulle alltså vara en kompensation som skulle vara mångdubbelt större än kompensationen i t.ex. i de övriga nordiska länderna.

Sammantaget skulle kompensationen för privatkopiering till rättighetshavarna i Sverige bli orimligt hög om datorer och surfplattor skulle anses falla innanför tillämpningsområdet för 26 k § URL.

Bakgrunden till tvisten

Datorer med motsvarande egenskaper som Copyswede åberopar till stöd för sitt påstående att datorer och surfplattor sedan den 1 september 2013 ska anses vara “särskilt ägnade för” privatkopiering, har funnits på marknaden i vart fall sedan slutet av 1990-talet. De har under hela denna period i) haft den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering, ii) varit lättillgängliga på marknaden och iii) saluförts till priser avsedda för privatanvändare. När det gäller av Copyswede påstådd användarvänlighet var datorerna förr enklare att använda för privatkopiering än numera, eftersom de tidigare oftast hade en inbyggd CD-läsare vilket de flesta datorer numera inte har.

Under perioden från och med lagregelns ikraftträdande den 1 januari 1999 fram till sommaren år 2013 ställde varken Copyswede eller några andra rättighetshavarorganisationer krav på att det skulle utgå avgift på datorer.

När den svenska lagstiftaren under första halvan av 00-talet gjorde en översyn av reglerna om privatkopieringskompensation framfördes det tvärtom flera önskemål om att tröskelrekvisitet för uttagande av avgift skulle sänkas så att datorer och andra anordningar som inte är “särskilt ägnade för” framställning av verk för enskilt bruk utan bara “kan användas för” eller är “ägnade för” detta också skulle komma att omfattas av avgiftsskyldigheten. Någon sådan sänkning av tröskelrekvisitet gjordes dock inte vid översynen av lagregeln, oaktat att regeringen under lagstiftningsarbetet noterade att många då använde datorer för privatkopiering.

I samband med att den nuvarande lagregeln trädde i kraft publicerade den svenska regeringen också en särskild informationssida om denna lagregel. På denna informationssida klargjordes att datorer och deras hårddiskar inte omfattas av tillämpningsområdet för 26 k § första stycket URL eftersom de inte är “särskilt ägnade för” privatkopiering.

Under år 2009 framförde Copyswede till EB, IMI och branschorganisationen Mobiltelefonbranschen att Copyswede hade anledning att tro att vissa anordningar hade börjat användas i hög utsträckning för privatkopiering utöver de anordningar som det dittills uttogs privatkopieringsersättning för och att Copyswede därför ville initiera en diskussion om att inkludera även dessa anordningar i avgiftssystemet. De anordningar som Copyswede då identifierade var mobiltelefoner, USB-minnen och externa hårddiskar. Copyswede angav att det fanns flera faktorer som talade för att dessa anordningar användes i hög utsträckning för privatkopiering, varav en var att de omgavs av en marknadsföring där det angavs att ett huvudsakligt syfte med dessa anordningar var att kopiera musik och film. Copyswede påstod inte då att även datorer hade börjat användas i hög utsträckning för privatkopiering eller att datorer av andra skäl skulle börja anses vara särskilt ägnade för privatkopiering och framförde inte heller något krav på att börja utta avgift även på datorer med stöd av befintlig lagstiftning. Detsamma gäller för surfplattor, som då hade lanserats på den svenska marknaden.

Den 14 oktober 2009 skickade Copyswede ett brev till Justitiedepartementet vari Copyswede framförde önskemål om att det skulle ske en översyn av de svenska lagreglerna om privatkopieringsersättning och att man inom ramen för en sådan översyn bl.a. skulle sänka det svenska tröskelrekvisitet för avgift. Copyswede hänvisade härvid till att regeringen i samband med den tidigare översynen av lagstiftningen hade utlovat att det skulle ske en översyn inom tre år från nu gällande reglers ikraftträdande, d.v.s. senast den 1 juni 2008. I sitt brev till Justitiedepartementet angav Copyswede datorer som en anordning som den efterfrågade lagändringen skulle åstadkomma ett avgiftsbeläggande av. Copyswedes önskemål om en sänkning av den lagstadgade avgiftströskeln avslogs emellertid även denna gång av lagstiftaren.

Under år 2009-2012 pågick en tvist om privatkopieringsavgift på USB-minnen och externa hårddiskar som avslutades genom ett skiljeförfarande mellan å ena sidan Copyswede och å andra sidan ett tjugotal bolag som importerar sådana anordningar till Sverige. Samsung ingick i denna grupp av bolag, men då Samsung av kommersiella skäl upphörde med import av USB-minnen och externa hårddiskar till Sverige i samband med att detta skiljeförfarande avslutades fick skiljedomen ingen reell effekt för Samsung. Skiljeförfarandet utformades som en avtalstvist, eftersom en uttolkning av 26 k § första stycket URL ankommer på allmän domstol att göra. I skiljedomen uttalade skiljenämnden att den ansåg att USB-minnen och externa hårddiskar är särskilt ägnade för privatkopiering och av det skälet fastställde skiljenämnden att bolagen ifråga var skyldiga att betala enligt de underliggande avtalen. Frågan om huruvida USB-minnen och externa hårddiskar omfattas av 26 k § första stycket URL eller inte är numera föremål för prövning i allmän domstol i två pågående mål, varav ett vid Stockholms tingsrätt och ett vid Malmö tingsrätt.

Sedan år 2009 pågår det även tvist om privatkopieringsavgift på musikmobiler som har utvecklats till två pågående domstolsprocesser, varav en började i Södertörns tingsrätt och nyligen avgjordes av Svea hovrätt och en började i Lunds tingsrätt och nyligen avgjordes av Hovrätten över Skåne och Blekinge. Bägge hovrättsdomarna har överklagats till Högsta domstolen, som bedömer att den i oktober eller november 2015 kommer att ta ställning till om den ska meddela prövningstillstånd.

Copyswedes krav på privatkopieringsersättning för datorer och surfplattor framfördes den 12 juni 2013, då Copyswede gjorde ett utskick vari Copyswede ensidigt angav att datorer och surfplattor från och med den 1 september 2013 skulle omfattas av avgiftssystemet enligt 26 k § första stycket URL.

Copyswedes påstående om att det visade sig att en majoritet av de berörda näringsidkarna hade gjort samma bedömning som Copyswede och höll med om att datorer och surfplattor är särskilt ägnade för privatkopiering saknar grund. De berörda branschorganisationerna EB och IT&Telekomföretagen klargjorde tvärtom omedelbart att såväl de som deras medlemmar gjorde rakt motsatt bedömning som Copyswede. En stor del av de stora bolagen inom dator- och surfplattebranschen betalar därför inte privatkopieringsersättning för datorer och surfplattor. De fåtal bolag som erlägger betalning gör inte detta för att de håller med om Copyswedes bedömning, utan för att de upplever att de är tvungna att betala om Copyswede kräver detta.

Den språkliga innebörden av uttrycket särskilt ägnade för

Den korrekta språkliga uttolkningen av det i lagregeln i 26 k § första stycket URL använda uttrycket anordningar som är “särskilt ägnade för” framställning av verk för privat bruk är att de berörda anordningarna har sådana egenskaper som gör att de, eller dess lagringsenheter när dessa är inbyggda i en annan anordning, är speciellt lämpade för privatkopiering eller att de som tillverkar anordningarna har för avsikt att anordningarna, eller dess lagringsenheter när dessa är inbyggda i en annan anordning, ska användas särskilt för privatkopiering.

Om en viss typ av anordning, eller dess lagringsenhet när denna är inbyggd i en annan anordning, används i mycket stor omfattning för privatkopiering kan detta ses som ett stöd för att anordningen, eller dess lagringsenhet när denna är inbyggd i en annan anordning, är särskilt ägnad för privatkopiering.

Datorer och surfplattor uppfyller inte kraven i 26 k § första stycket URL

Det bestrids att datorer eller surfplattor har sådana egenskaper att de, eller dess lagringsenheter när de är inbyggda i en annan anordning, kan anses vara speciellt lämpade för privatkopiering. Det bestrids vidare att de som tillverkar datorer eller surfplattor har för avsikt att de, eller dess lagringsenheter när de är inbyggda i en annan anordning, ska användas särskilt för privatkopiering. Slutligen bestrids att datorer och surfplattor, eller dess lagringsenheter när de är inbyggda i en annan anordning, används för privatkopiering i en sådan omfattning att de av det skälet ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering.

Det bestrids att de av Copyswede åberopade marknadsundersökningarna visar att datorer och surfplattor används i sådan utsträckning för privatkopiering att de av det skälet ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering. Marknadsundersökningarna visar tvärtom dels att en dominerande majoritet av de som använder datorer eller surfplattor aldrig har använt dem till privatkopiering, dels att de som har använt dem till privatkopiering endast har gjort det i mycket begränsad omfattning.

Sammanfattande om parternas meningsskiljaktigheter

Samsung vitsordar att parterna är oeniga om huruvida datorer och surfplattor är eller inte är “särskilt ägnade för” framställning av verk för privat bruk, eller annorlunda uttryckt privatpersoners kopiering av verk för privat bruk med stöd av privatkopieringsundantaget i 12 § URL.

Enligt Samsung är datorer och surfplattor inte “särskilt ägnade för” privatkopiering. Datorer och surfplattor till Sverige är därför inte sådana anordningar vars import ska redovisas jämlikt 26 m § andra stycket URL.

Samsung påstår däremot inte, vilket felaktigt uppgetts av Copyswede, att det faktum att datorer och surfplattor är multifunktionsprodukter i sig utesluter att datorer och surfplattor kan vara särskilt ägnade för privatkopiering.

Samsung vitsordar att man kan uppta ljud och rörliga bilder på datorer och surfplattor, att datorer och surfplattor tillhandahålls fysiska personer i deras egenskap av privatpersoner, att det förekommer att datorer och surfplattor används för privatkopiering, att datorer och surfplattor har tillräckligt stor lagringskapacitet för att kunna lagra ljud och rörliga bilder, att datorer och surfplattor är lättillgängliga på marknaden och att datorer och surfplattor har ett tillräckligt lågt pris för att de ska kunna vara möjliga att köpa för många konsumenter. Samsung bestrider dock att datorer och surfplattor har några egenskaper som gör dem, eller dess lagringsenheter, speciellt lämpade för privatkopiering och att de som tillverkar datorer och surfplattor har för avsikt att de, eller dess lagringsenheter, ska användas särskilt för privatkopiering.

Samsung vitsordar att vissa användare av datorer och surfplattor i begränsad omfattning använder eller har använt dessa för privatkopiering. Samsung bestrider däremot att datorer och surfplattor används i en sådan utsträckning för privatkopiering att de av det skälet kan anses vara särskilt ägnade för privatkopiering.

UTREDNING

På Copyswedes begäran har dess verkställande direktör M.Å. hörts under sanningsförsäkran, varjämte vittnesförhör hållits med T.S. (affärsområdesansvarig för Opinion och Samhälle hos TNS Sifo). På Samsungs begäran har vittnesförhör hållits med A.A. (tidigare verkställande direktör för Sveriges Radio- & Hemelektronikleverantörer och ElektronikBranschen) samt K.E. (nuvarande verkställande direktör för ElektronikBranschen). På Samsungs begäran har också hållits sakkunnigförhör med M.A. (journalist vid tidskriften PC för Alla) och med J.B. (adjungerad professor i statistik). På båda parternas begäran har utlåtanden och skriftlig bevisning genomgåtts och syn hållits, bland annat på olika anordningar.

DOMSKÄL

Allmänt om privatkopieringsersättningens tillkomst och utformning m.m.

Den inskränkning i upphovsrätten som tillåten privatkopiering innebär har varit lagstadgad i Sverige under lång tid. Redan i 1919 års upphovsrättslagstiftning fanns bestämmelser i ämnet. I samband med 1960 års upphovsrättslagstiftning infördes en bestämmelse som tillät kopiering av enstaka exemplar för, som det uttrycktes, “enskilt bruk”. Under lagstiftningsarbetet hade diskuterats om man borde införa ett licensavgiftssystem för att kompensera rättighetshavarna för de inkomstförluster som de kunde drabbas av. Det ansågs emellertid inte att förlusterna var så stora att ett sådant system var påkallat. Möjligheterna för privatpersoner att framställa kopior ökade emellertid genom den tekniska utvecklingen och rättighetshavarna vållades allt större ekonomiskt avbräck. 1982 infördes en kassettskatt, varvid rättighetshavarna erhöll viss ersättning från staten. Lagen upphävdes omkring tio år senare. Upphovsrättsutredningen lade i SOU 1983:65 fram ett förslag om en civilrättslig reglering, enligt vilket rättighetshavarna genom sina organisationer skulle få ersättning via en avgift på band, skivor eller liknande anordningar som var ägnade som underlag för framställning av exemplar av verket för enskilt bruk.

Lagstiftaren ansåg emellertid till en början att man borde avvakta utvecklingen inom EG när det gällde ersättningsfrågan. Först i en proposition 1998 (1997/98:156) lades fram förslag till en kassettersättning. Förslaget genomfördes samma år (“1998 års lagstiftning”) och lagen trädde i kraft den 1 januari 1999. Avgift skulle betalas av tillverkare och importörer för anordningar som var särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för “enskilt bruk”.

Den 22 maj 2001 meddelades Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, det så kallade Infosoc-direktivet. Medlemsstaterna fick i artikel 5.2 b) rätt att tillåta privatkopiering men endast under den förutsättningen att rättighetshavarna fick “rimlig kompensation”. Inom regeringskansliet gjordes en genomgång av vilka författningsändringar som borde genomföras i anledning av direktivet. I proposition 2004/05:110 lades fram författningsförslag, som ledde till lagstiftning år 2005 (“2005 års lagstiftning”). Den dåvarande 26 k § delades upp i de tre paragrafer, 26 k-m §§, som nämnts inledningsvis i denna dom. Med beaktande av att rätten till privatkopiering enligt 12 § begränsades gjordes beträffande förutsättningarna för ersättning endast den ändringen att “enskilt bruk” ersattes med “privat bruk”, ett begrepp som avsågs ha en mer restriktiv innebörd. Ersättningsnivåerna höjdes. Efter lagändringen har termen privatkopierings ersättning kommit att ersätta begreppet kassettersättning.

Privatkopieringsundantaget i 12 § gäller inte olaglig kopiering, t.ex. piratkopiering, och inte heller kopiering av privat material som egna fotografier och liknande. Privatkopieringsersättningen avser privatkopiering enligt 12 § men är avsevärt mera begränsad. Den träffar endast näringsidkare i deras verksamhet som tillverkare och importörer. Den avser endast verk som har sänts ut i ljudradio eller television eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges. Det ska vara frågor om anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och på vilka kopior kan lagras. Dessa anordningar ska dessutom vara “särskilt ägnade” för framställning av exemplar av verk för privat bruk. Det är innebörden av det sistnämnda rekvisitet som nu ska prövas.

Vissa utgångspunkter för den fortsatta prövningen

Lagstiftaren har gett parterna ett stort utrymme att själva komma överens i fråga om uppbörden av privatkopieringsersättning. Branschöverenskommelser har vid olika tillfällen mellan å ena sidan Copyswede, å andra sidan Svenska Magnetband Institutet (MBI), senare benämnt Inspelningsmedia Institutet (IMI), Sveriges Radio- & Hemelektronikleverantörer (SRL) och ElektronikBranschen. I överenskommelserna – som fortfarande tillämpas fastän de numera inte är bindande – har angetts vilka anordningar som ska omfattas av privatkopieringsersättningen och vilka som inte ska omfattas.

De branschöverenskommelser som träffats saknar självständig betydelse för den lagtolkningsfråga som nu ska prövas.

Copyswede har först på ett mycket sent stadium, på sommaren 2013, framställt krav på privatkopieringsersättning för datorer och surfplattor. Samsung har gjort gällande att Copyswede tidigare gett uttryck för uppfattningen att dessa anordningar inte omfattades av lagstiftningen. Inte heller dessa omständigheter kan emellertid tillmätas betydelse vid prövningen.

Tingsrätten har tagit intryck av de tidigare nämnda avgörandena, alltså skiljedomen och de två hovrättsdomarna, men anser sig inte bunden av dem.

Den språkliga innebörden av “särskilt ägnade”

Vid lagtolkning utgör författningens ordalydelse utgångspunkten.

I målet får anses utrett att den allmänspråkliga betydelsen av “ägnade för” är antingen “avsedda för” eller “lämpliga för” och att “särskilt” innebär en förstärkning, som innebär något därutöver.

Vad gäller den lagspråkliga betydelsen har i de tidigare avgörandena, bland annat skiljedomen, gjorts en jämförelse med vissa straffrättsliga bestämmelser där uttrycket förekommer, bland annat 23 kap. 2 § brottsbalken. I dessa bestämmelser ges uttrycket “särskilt ägnad” inte den betydelsen att det skulle vara uteslutet att använda föremålet på ett annat sätt eller ens att det skulle vara mindre lämpat för en annan användning. Det betyder bara att föremålet ska vara i hög grad lämpligt för de användningssätt som avses med bestämmelserna.

Enligt tingsrättens mening finns anledning att ge uttrycket “särskilt ägnade” i den nu aktuella kontexten närmast den innebörden att anordningarna ska vara antingen “speciellt avsedda” för privatkopiering eller “i hög grad lämpliga” för sådan kopiering.

Förarbetena

Bakgrunden till 1998 års lagstiftning var att i viss mån kompensera rättighetshavarna för det tillåtna förfogande över verken som privatkopieringen innebär. Det uttalades (prop. 1997/98:156 s. 25) att ersättningen egentligen principiellt borde betalas av den som framställde exemplar av verket, men det ansågs praktiskt omöjligt att ordna systemet så.

I stället valde lagstiftaren att knyta ersättningsskyldigheten till tillverkning och import av vissa anordningar, som kvalificerades så att de skulle vara “särskilt ägnade” för privatkopiering. Lagstiftaren valde alltså inte att räkna upp vilka anordningar som skulle träffas av regleringen och inte heller att knyta ersättningsskyldigheten till den befarade eller verkliga användningen. Men med hänsyn till lagstiftningens allmänna ändamål måste antas att meningen var att regleringen skulle träffa sådana anordningar som typiskt sett kunde befaras komma till så omfattande användning att rättighetshavarnas ekonomiska intressen drabbades. Det kan med denna utgångspunkt både ha varit fråga om anordningar som var “speciellt avsedda” för privatkopiering och sådana som var “i hög grad lämpliga” för sådan kopiering.

Förarbetena innehåller en diskussion om vilka anordningar som skulle omfattas av regleringen. I upphovsrättsutredningens betänkande Översyn av upphovsrättslagstiftningen (SOU 1983:65) hade föreslagits att privatkopieringsersättning skulle införas och omfatta “band, skiva eller liknande anordning, som är ägnad som underlag för framställning av exemplar av verket för enskilt bruk”. Det förslaget ledde som nämnts inte till lagstiftning. I departementsförslaget Kassettersättning (Ds 1996:61) föreslogs i stället uttrycket “anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för enskilt bruk”. Det uttrycket återkom sedan i propositionen (prop. 1997/98:156). Där uttalades (s. 26) att föremålet för ersättningsrätten generellt borde vara anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kunde tas upp. Härigenom klargjordes att ersättningsrätten skulle träffa t.ex. digitala anordningar och även apparater som i sig själva innehöll anordningar för upptagning. Rätten till ersättning borde dock inte vara knuten till andra anordningar än just sådana som var särskilt ägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk. Rätten borde “således inte gälla för anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk eller anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar av verk, t.ex. disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror”. I författningskommentaren gavs (s. 43) exempel på anordningar som typiskt sett omfattades (ljudkassetter, videoband och inspelningsbara CD-skivor) och ytterligare exempel på sådana som inte omfattades (diktafonband, datadisketter och inspelade ljud- och videoband). Det angavs att såväl analoga som digitala upptagningstekniker omfattas och att bestämmelsen inte uteslöt tillämpning av framtida upptagningstekniker.

De motivuttalanden som gjordes vid 1998 års lagstiftning ger enligt tingsrättens mening begränsad vägledning för att bedöma om persondatorer och surfplattor skall omfattas av regleringen. Exemplifieringarna kan inte anses utvisa att en extensiv lagtolkning varit avsedd.

Däremot framgår att lagstiftaren beaktat också den faktiska användningen av anordningarna. Bestämmelsen skulle vara öppen för dåvarande och framtida teknik.

Med anledning av Infosoc-direktivet utarbetades departementsförslaget Upphovsrätten i informationssamhället (Ds 2003:35) varefter propositionen med samma titel (prop. 2004/2005:110) lades fram.

I propositionen fördes (s. 130 f.) en diskussion om direktivets bestämmelser borde leda till att kassettersättning borde utgå på t.ex. datorers hårddiskar, skrivare, scanners, kopieringsapparater, CD-brännare etc. I departementsförslaget hade man kommit fram till att det inte fanns skäl att föreslå en utvidgning av ersättningssystemet till sådana anordningar, och regeringen gjorde inte någon annan bedömning. Regeringen gjorde därvid följande uttalande.

När det gäller frågan om till vilket material ersättningen bör vara knuten kan konstateras att den tekniska utvecklingen kan gå i riktning mot att en och samma apparat får allt fler användningsområden. Det är också möjligt att det framöver i allt större utsträckning kommer att säljas lösa lagringsenheter som kan användas i ett flertal apparater med olika funktioner. I relation till kassettersättningen uppkommer då frågan om dessa produkter kan anses särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk. I den mån det inte skulle anses vara fallet skulle det kunna leda till att kassettersättningen urholkades. Alternativet att utvidga kassettersättningen till andra anordningar än sådana som är särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk kräver emellertid ingående överväganden. Någon utvidgning av ersättningsbestämmelserna i dessa delar bör därför inte ske i detta sammanhang. Precis som SAMI, KLYS och Copyswede anfört bör däremot utvecklingen följas noga och behovet av eventuella ändringar i lagstiftningen kontinuerligt följas upp.

Samtidigt påpekades (s. 134) att det skulle kunna vara så att vissa anordningar, trots att de var särskilt ägnade för kopiering för privat bruk, i mycket hög grad användes för annan kopiering. Detta var i så fall en faktor som fick behandlas inom ramen för jämkningsregeln.

Uttalandena vid 2005 års lagstiftning tyder närmast på att persondatorer då ansetts vara sådana anordningar som inte omfattades av begreppet “särskilt ägnade”. Att man i regeringskansliet uppfattade saken på detta sätt framgår av en informationssida på internet. Surfplattor blev mer vanligt förekommande på den svenska marknaden först omkring år 2010.

Utvecklingen av privatkopiering efter propositionens framläggande har inte lett till att förslag till ändrad lagstiftning lagts fram.

EU-rätten

Infosoc-direktivet tillåter de medlemsstater i EU som tillåter privatkopiering att utforma sina regler om privatkopieringsersättning på olika sätt. Som Samsung redogjort för har detta också skett. Reglerna kan avse anordningarnas egenskaper och/eller syftet med anordningarna eller anordningarnas faktiska användning, och tröskelrekvisiten kan sättas olika högt. Friheten är dock begränsad i skilda hänseenden och innebörden av dessa begränsningar har klarlagts successivt genom EU-domstolens avgöranden om hur direktivet ska förstås. Det har därvid endast i begränsad omfattning framkommit om medlemsstaternas olika regleringar är förenliga med direktivet. Av bl.a. denna anledning är det enligt tingsrättens uppfattning svårt att göra en rättvisande jämförelse mellan medlemsstaternas lagstiftningar.

Sverige är som medlemsstat i EU skyldig att tolka nationell lag så att ett EU-direktiv får genomslag vid tillämpningen. Vid en sådan direktivkonform tolkning är EU-domstolens uttalanden om direktivets innebörd av stor betydelse. Den direktivkonforma tolkningen kan leda till att svenska förarbetsuttalanden förlorar i betydelse. Tolkningen får dock inte ske utanför den ram som författningens ordalydelse innebär.

26 k § första stycket URL ska tolkas mot bakgrund av bland annat Infosoc-direktivet och EU-domstolens avgöranden rörande detta.

Medlemsstaterna i EU får enligt Infosoc-direktivets artikel 5.2 föreskriva undantag eller inskränkningar från upphovsmannens ensamrätt till mångfaldigande av verk i ett antal angivna fall. Ett av dessa fall, som upptas i artikel 5.2 b, avser mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt. En förutsättning för att medlemsstaterna ska få tillåta sådan privatkopiering är dock att rättighetshavarna får rimlig kompensation. För tolkningen av detta grundläggande begrepp är punkt 35 i skälen till direktivet av betydelse. Där anges bland annat följande. Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på den rimliga kompensationen bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättighetshavarna av åtgärden i fråga. I vissa situationer när förfånget för rättighetshavarna är obetydligt behöver det inte uppkomma någon betalningsskyldighet.

I punkt 9 i skälen framhålls att utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet. I punkt 31 i skälen anges att en skälig avvägning måste upprätthållas mellan de olika kategorierna av rättighetshavare och användarna av skyddade alster.

EU-domstolen har i flera avgöranden uttalat sig om tillämpningen av artikel 5.2 b. I domen den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, Padawan, fastslås att begreppet rimlig kompensation är ett självständigt begrepp i unionsrätten som ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater vilka har infört en inskränkning i ensamrätten för privatkopiering. Den rimliga kompensationen ska betraktas som en skadeersättning och ersättningen beräknas med utgångspunkt i den skada som rättighetshavarna lider till följd av inskränkningen. I sistnämnda avseende har domstolen, i anslutning till skäl 35 i direktivet, gett uttryck för ett annat synsätt än förarbetena till 1998 års lagstiftning, där det framhölls att kassettersättningen inte ska utgöra ersättning för skada (prop. 1997/98:156 s. 30).

Det måste enligt Padawandomen finnas ett samband mellan rätten till ersättning och en presumtion om att anordningarna i fråga ska användas till privatkopiering. Det är alltså inte nödvändigt att de faktiskt används till sådan kopiering, utan man bör presumera att anordningarnas samtliga funktioner, däribland mångfaldigandefunktionen, används. Denna princip gäller om anordningarna har tillhandahållits fysiska personer i deras egenskap av privatanvändare.

EU-domstolen anser det däremot vara oförenligt med direktivet att ta ut avgift för privatkopiering utan åtskillnad på utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande som inte tillhandahålls privatanvändare och som uppenbart ska användas uteslutande till annat än till privatkopiering.

I EU-domstolens dom den 5 mars 2015 i mål C-463/12, Nokia, utvecklas ytterligare innebörden av begreppet rimlig kompensation. Domstolen anför, som i Padawandomen, att det för ersättningsskyldighet är tillräckligt att det går att använda anordningarna för privatkopiering. Det anses därvid i princip sakna betydelse för ersättningsskyldigheten om anordningarna endast har en funktion eller om de är multifunktionella och om mångfaldigandefunktionen är underordnad i förhållande till andra funktioner, eftersom slutanvändarna kan antas använda sig av anordningarnas samtliga funktioner. Multifunktionaliteten och mångfaldigandefunktionens underordnade karaktär kan däremot få betydelse för ersättningens storlek.

I Nokiadomen fastslår domstolen också att undantagen från ensamrätten i artikel 5 i direktivet ska tillämpas med iakttagande av likabehandlingsprincipen i artikel 20 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan). Domstolen anför att medlemsstaterna inte får införa närmare bestämmelser om rimlig kompensation, vilka medför en omotiverad skillnad i behandlingen mellan olika kategorier av näringsidkare som saluför jämförbara varor vilka omfattas av privatkopieringsundantaget, eller mellan olika kategorier av användare av skyddade alster. I målet var fråga om minneskort till mobiltelefoner, för vilka privatkopieringsersättning betalades enligt dansk rätt, och interna minnen till mobiltelefoner, vilka inte omfattades av ersättningssystemet. Både minneskorten och de interna minnena kunde användas för privatkopiering. Enligt domstolen ankom det på den hänskjutande domstolen att bland annat överväga om det hade någon betydelse om det hade någon betydelse att de interna minnena inte kunde skiljas från apparaterna medan motsatsen gällde för minneskorten. Om den hänskjutande domstolen skulle finna att de integrerade medierna och minneskorten var jämförbara utifrån de krav som var förenliga med den rimliga kompensationen, skulle den i ett andra steg pröva huruvida särbehandlingen kunde vara motiverad. Detta kunde exempelvis vara fallet om rättsinnehavarna fick rimlig kompensation i annan form för de integrerade komponenterna men inte för minneskorten.

Domstolen anför i domen att det ligger inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa en gräns under vilken förfånget för rättighetshavarna kan anses vara obetydligt, dock under bland annat den förutsättningen att tillämpningen av denna gräns är förenlig med likabehandlingsprincipen. Domstolen uttalar också att en mångfaldigandefunktion inte behöver ge upphov till ersättningsskyldighet, om samtliga användare av anordningen i praktiken nästan aldrig använder denna funktion.

Av EU-domstolens dom den 27 juni 2013 i de förenade målen C-457-11-C-460-11, VG Wort, framgår att om en medlemsstat gjort ett privatkopieringsundantag saknar ett tillstånd från rättighetshavaren att mångfaldiga inom ramen för detta undantag rättsverkan och kan inte påverka den rimliga kompensationen.

Närmare om tolkningen av “särskilt ägnade”

Mot bakgrund av bestämmelsernas ändamål bör som tidigare nämnts antas att lagstiftaren med uttrycket “särskilt ägnade” velat i första hand ge uttryck för att anordningarna ska vara “speciellt avsedda” för privatkopiering eller “i hög grad lämpliga” för sådan kopiering. Mellan dessa uttryck finns knappast någon skarp gräns. Däri kan ligga att anordningarna ska ha den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering, att det ska vara förhållandevis okomplicerat att privatkopiera med dem samt att de är lättillgängliga för privatpersoner, vilka kan förvärva anordningarna för ett överkomligt pris.

Uttrycket ska emellertid också tolkas i ljuset av Infosoc-direktivet. Direktivets utgångspunkt är att medlemsstaterna får tillåta privatkopiering under förutsättning att rättighetshavarna får rimlig kompensation, varvid den eventuella skadan för dessa är ett viktigt bedömningskriterium. Skyddsnivån ska vara hög. Det ska göras en skälig avvägning mellan rättighetshavarna och användarna av skyddade alster.

EU-domstolen har tolkat begreppet rimlig kompensation extensivt. Det visas bland annat av att ersättningsskyldighet kan föreligga även om det inte är visat att privatkopiering faktiskt förekommit; en sådan kan under angivna förutsättningar presumeras.

Och ersättningsskyldighet synes kunna åläggas även om anordningarna i mycket liten omfattning används för privatkopiering. Endast om samtliga användare av en anordning nästan aldrig använder den för privatkopiering kan förfånget anses obetydligt, varvid ersättningsskyldighet inte behöver föreligga. Det exempel som EU-domstolen gett i Padawandomen på när det är oförenligt med Infosoc-direktivet att ta ut ersättning tyder också på att en extensiv tolkning är åsyftad.

Tingsrätten bedömer att det mot bakgrund av Infosoc-direktivet också finns skäl att tolka det svenska begreppet “särskilt ägnade” extensivt. Därvid ska, såsom också den svenska lagstiftaren förutsatt, hänsyn tas till anordningarnas användning. En sådan tolkning får anses rymmas inom bestämmelsens ordalydelse.

Är Anordningarna “särskilt ägnade”?

Anordningarnas beskaffenhet

De i målet aktuella Anordningarna är multifunktionella. De kan användas för mångfaldigande, t.ex. i form av privatkopiering, men den funktionen är inte den mest framträdande. Det kan inte anses att de är “speciellt avsedda” för privatkopiering.

Frågan är då om de Anordningarna kan anses vara “i hög grad lämpliga” för detta ändamål. Anordningarna har ostridigt den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering. Utredningen utvisar att det, i varje fall för de privatpersoner som är något vana vid datorer, är förhållandevis enkelt att privatkopiera med dem. De är ostridigt lättillgängliga för privatpersoner, som kan förvärva dem för ett överkomligt pris. De måste på grund av det anförda anses vara i hög grad lämpliga för privatkopiering.

Anordningarnas användning

Särskilt med hänsyn till Infosoc-direktivets krav på rimlig kompensation är av intresse i vilken utsträckning Anordningarna faktiskt används för privatkopiering. Vid ett obetydligt förfång för rättighetshavarna behöver ju enligt direktivet någon ersättningsskyldighet inte uppkomma, och i Nokiadomen uttalades i anslutning härtill att en mångfaldigandefunktion inte behöver ge upphov till ersättningsskyldighet, om samtliga användare av anordningen i praktiken nästan aldrig använder denna funktion.

Samsung har påstått att privatkopieringen har minskat drastiskt till följd av privatpersoners ökade användning av streaming- och nedladdningstjänster. Vid streaming spelas ljud- och videofiler upp på mottagarens enhet samtidigt som de överförs över ett nätverk, normalt internet. Mottagaren framställer därvid inte något exemplar av verket och det blir inte fråga om privatkopiering. Vid nedladdning lagras däremot exemplar på mottagarens enhet eller enheter, varvid licensvillkor kan föreskriva i vilken omfattning detta får ske. Samsung har hävdat att denna exemplarframställning, som sker med stöd av avtal, inte utgör privatkopiering och därmed inte kan grunda anspråk på privatkopieringsersättning. Copyswede har påstått att det här är fråga om privatkopiering, med undantag dock för det första nedladdade exemplaret av köpta filer.

M.A. har i sitt vittnesmål berättat att användningen av streamingtjänsterna på senare tid ökat kraftigt, vilket lett till en stor minskning av privatkopieringen. Detta har enligt M.A. i sin tur lett till att datorer och surfplattor numera har hårddiskar med litet lagringsutrymme som väsentligen upptas av annat än privatkopierat material, och att de saknar CD- och DVD-läsare. Användningen av nedladdningstjänster har enligt M.A. däremot mindre betydelse.

Tingsrätten finner mycket tala för att särskilt den ökade användningen i Sverige av streamingtjänster medfört att privatkopieringen minskat. När det gäller den verkliga omfattningen av privatkopieringen måste emellertid de marknadsundersökningar som gjorts av användarnas vanor tillmätas stor betydelse.

I denna del har åberopats bland annat tre marknadsundersökningar från TNS Sifo, den senaste genomförd 2015, och två marknadsundersökningar från Mediavision.

Undersökningarna från TNS Sifo utfördes på Copyswedes uppdrag. De genomfördes med användande av webbpaneler, vid vilka omkring 2 000 intervjuer hölls. Den första undersökningen genomfördes 2012, den andra under 2014 och den tredje under tiden den 12-24 augusti 2015.

2015 års undersökning är av intresse särskilt då den utförts nyligen och avser kopiering de senaste två åren. Undersökningen innehöll information om innebörden av privatkopiering. 47 procent av de respondenter som hade eller hade haft tillgång till en dator uppgav att de hade kopierat ljudfil och/eller rörlig bild till sin dator. Motsvarande siffra för surfplattornas del var 31 procent. En stor majoritet av dem som sade sig ha privatkopierat uppgav sig ha gjort detta oftare än bara någon enstaka gång de senaste två åren och en knapp tredjedel hade gjort det flera än 20 gånger. Det var vanligt att flera filer hade kopierats vid varje tillfälle. I vissa åldersgrupper var kopieringen vanligare. Således svarade 65 procent av respondenterna i gruppen under 29 år att de hade kopierat ljudfil och/eller rörlig bild till sin dator. I åldersgruppen 30-49 år uppgav 36 procent att de hade kopierat ljudfil och/eller rörlig bild till sin surfplatta. Andelen som enbart hade laddat ner och köpt ljudfil och/eller rörlig bild från nedladdningstjänst var måttlig (7 procent beträffande datorerna och 16 procent beträffande surfplattorna).

2012 och 2014 års undersökningar hade utförts delvis annorlunda. Resultaten ligger emellertid i jämförbara delar i linje med 2015 års undersökning.

Mediavision utförde 2012 en webbenkätundersökning avseende USB-minnen, externa hårddiskar, mobiltelefoner och vissa andra anordningar. 1 500 användbara intervjuer genomfördes. Man undersökte hur stor del av det lagrade materialet på anordningarna som utgjorde privatkopierat material och om det huvudsakliga användningsområdet var privatkopiering eller annan kopiering. Enligt undersökningen utgjorde 10 procent av datorns lagringskapacitet privatkopierat innehåll. Motsvarande siffror var för externa hårddiskar 8 procent och för USB-minnen 7 procent. Datorn användes huvudsakligen för privatkopiering av 30 procent. Motsvarande siffror var för externa hårddiskar 10 procent och för USB-minnen 32 procent.

2012 utförde Mediavision också en webbenkätundersökning som främst tog sikte på användning och lagring av medieinnehåll på mobiltelefoner. Där angavs att 7 procent av datorns lagringskapacitet utgjorde privatkopierat material.

Kritik har riktats mot de olika marknadsundersökningarnas utförande och relevans, bland annat av J.B.. Tingsrätten finner emellertid att även om undersökningsresultaten bedöms med stor försiktighet dessa får anses utvisa att Anordningarna under den tid som Copyswedes talan avser använts för privatkopiering i en omfattning som medfört mer än endast ett obetydligt förfång för rättighetshavarna.

Multifunktionaliteten och likabehandlingsprincipen

Den inledningsvis omnämnda multifunktionaliteten hos Anordningarna får med beaktande av EU-domstolens uttalanden om “rimlig kompensation” anses sakna betydelse vid tolkningen av det svenska begreppet “särskilt ägnade”. Det kan med fog hävdas att mångfaldigandefunktionen är underordnad andra funktioner hos Anordningarna, men inte heller detta kan tillmätas betydelse, eftersom slutanvändarna enligt vad EU-domstolen uttalat kan antas använda sig av samtliga funktioner.

Kopieringsfunktionen hos Anordningarna kan användas även för annan kopiering, t.ex. av olagligt eller privat material, men detta saknar, såsom anfördes i samband med 2005 års lagstiftning, också betydelse för ersättningsskyldigheten och kan endast beaktas inom ramen för jämkningsregeln i 26 l § URL.

Att man ska bortse från multifunktionaliteten kan, som EU-domstolen tog upp i Nokiamålet, framgå även av likabehandlingsprincipen. De anordningar som därvid närmast skulle kunna komma i fråga som jämförelseobjekt med Anordningarna är de externa hårddiskarna, vilka har samma lagringsfunktion som de hårddiskar vilka är inbyggda i Anordningarna och som är tekniskt sett mycket närstående. Tingsrätten finner emellertid att vid tillämpning av likabehandlingsprincipen en jämförelse inte kan göras med de externa hårddiskarna, till vilka varken lagstiftaren eller domstolar tagit ställning. De omfattas endast av en skiljedom, vilken dessutom, såvitt framkommit, inte gäller samtliga berörda importörer och tillverkare. Likabehandlingsprincipen har därför enligt tingsrättens mening inte åsidosatts.

Nivån på den svenska privatkopieringsersättningen m.m.

Samsung har hävdat att den svenska lagstiftaren valt ett högt tröskelrekvisit men samtidigt en hög ersättning för de anordningar som uppfyller rekvisitet. Enligt Samsung ligger den sammanlagda privatkopieringsersättningen redan nu högt, och skulle ersättningen uppgå till en orimlig nivå om alla de pågående tvisterna fick en utgång till Copyswedes fördel. En synpunkt som Samsung också framfört är att den nuvarande ersättningen ger rättighetshavarna en rimlig kompensation även för den privatkopiering som förekommer på datorer och surfplattor.

Tingsrätten finner att det inte inom ramen för denna tvist kan prövas om den totala ersättningens nivå är alltför hög. Frågan om jämkning av ersättningarna beträffande olika anordningar kan avgöras genom frivilliga överenskommelser mellan parterna eller genom avgöranden i domstol eller skiljenämnd. Och om den totala ersättningen även sedan jämkningsmöjligheterna uttömts skulle anses vara för hög ankommer det i sista hand på lagstiftaren att pröva frågan.

Den svenska lagen bygger dessutom på att det ska prövas individuellt om olika anordningar är “särskilt ägnade” för privatkopiering. Därför kan den talan som nu förs avseende datorer och surfplattor inte ogillas på den grunden att ersättningen avseende andra anordningar är så hög att rättighetshavarkollektivet totalt sett får rimlig kompensation på den nuvarande nivån.

Rättighetshavarna har i vissa fall ingått avtal om nedladdningstjänster. De har därvid tillåtit att deras verk nedladdas på användarnas enheter och i gengäld erhållit ersättning från nedladdningstjänsterna. Dessa ersättningar kan emellertid, såsom framgår av domen i målet VG Wort, inte påverka storleken av den rimliga kompensationen så länge som nedladdningen sker inom ramen för privatkopieringsundantaget. Parterna är oense om hur långt detta sträcker sig vad gäller nedladdningstjänster.

Omfattningen av de nu nämnda ersättningarna är inte utredd. Sådana omständigheter har inte framkommit att de kan få betydelse i detta mål, som endast gäller redovisningsskyldigheten enligt 26 m § andra stycket URL.

Slutsatser

Anordningarna är “i hög grad lämpliga” för privatkopiering. De används rent faktiskt i en omfattning som överstiger vad som kan tillåtas enligt Infosoc-direktivet. Vid sådant förhål-lande, och eftersom det inte framkommit något som kan leda till en annan bedömning, ska Anordningarna betraktas som “särskilt ägnade” för privatkopiering. Det uttalande som gjordes i samband med 2005 års lagstiftning, som formellt inte hade status av lagförarbete, får därmed anses ha förlorat den betydelse det kan ha haft. Samsung är på grund av det anförda skyldigt att till Copyswede lämna redovisning för Anordningarna.

Domslutet

Enligt 26 m § andra stycket URL ska näringsidkaren på begäran av organisationen lämna redovisning i de hänseenden som tidigare nämnts. Av lagtexten eller förarbetena framgår inte klart hur redovisningsskyldigheten ska fullgöras. Den talan som Copyswede nu för om så kallad materiell edition får dock anses ligga i linje med lagstiftningen. I yrkandet ligger att Samsung alternativt kan välja att inge en av auktoriserad revisor bestyrkt sammanställning. Även detta alternativ, som synes ligga i Samsungs intresse, får godtas.

Domstolar har enligt sedvana rätt att förena en fullgörelsedom av detta slag med vite. Även om det inte finns anledning att ifrågasätta att Samsung skulle efterkomma en lagakraftvunnen dom bör Copyswedes yrkande om vite bifallas.

Rättegångskostnader

Eftersom Samsung förlorar målet ska Samsung ersätta Copyswedes rättegångskostnader. Samsung har vitsordat att det belopp som Copyswede yrkat är skäligt.

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se bilaga 2 (DV 401)

Överklagande senast 2015-11-10 till Svea hovrätt

Ragnar Palmkvist     Margareta Molin Stenberg       Carl Eric Lawass

Bilaga 1

Bärbara datorer                                      Produktblad

1. Samsung 270E5G-K01SE (500 GB)                     Bilaga 2

2. Samsung 303C12-A01SE (16 GB)                      Bilaga 3

3. Samsung 303C12-H01SE (16 GB)                      Bilaga 4

4. Samsung 355 E7C-S04SE (500 GB)                    Bilaga 5

5. Samsung 470R5E-X01SE (1 TB)                       Bilaga 6

6. Samsung 730U3E-X01SE (128 GB)                     Bilaga 7

7. Samsung 740U3E-X02SE (128 GB)                     Bilaga 8

8. Samsung 870Z5E-X01SE (1TB                         Bilaga 9

9. Samsung 900X3D-A02SE (128 GB)                     Bilaga 10

10. Samsung 900X3E-A01SE (256 GB)                    Bilaga 11

11. Samsung 900X3F-G01SE (128 GB)                    Bilaga 12

12. Samsung 900X3F-K01SE (128GB)                     Bilaga 13

13. Samsung 900X4C-K01SE (256 GB)                    Bilaga 14

14. Samsung 905S3G-K01SE (128 GB)                    Bilaga 15

15. Samsung 905S3G-K03SE (128 GB)                    Bilaga 16

16. Samsung 905S3G-K06SE (128 GB)                    Bilaga 17

17. Samsung 915S3G-K01SE (128 GB)                    Bilaga 18

18. Samsung 915S3G-K02SE (128 GB)                    Bilaga 19

19. Samsung 915S3G-K04SE (128 GB)                    Bilaga 20

20. Samsung 940X3G-K01SE (128 GB)                    Bilaga 21

21. Samsung 940X3G-K03SE (256 GB)                    Bilaga 22

22. Samsung 940X3G-K04SE (128 GB)                    Bilaga 23

Stationära datorer

23. Samsung 505A2G-K01SE (500 GB)                    Bilaga 24

24. Samsung 515A2G-K01SE (1 TB)                      Bilaga 25

Surfplattor

25. Samsung Galaxy Tab 3 10.1 GT-P5210 (16/32 GB)    Bilaga 26

26. Samsung Galaxy Tab 3 8.0 SM-T310 (16/32 GB)      Bilaga 27

27. Samsung Galaxy Note 8.0 GT-N5110 (16 GB)         Bilaga 28

28. Samsung Galaxy Tab 3 7.0 SM-T210 (8 GB)          Bilaga 29

29. Samsung Galaxy Note 10.1 SM-P605 (16/32 GB)      Bilaga 30

30. Samsung Galaxy Note 8.0 GT-N5120 (16 GB)         Bilaga 31

31. Samsung Galaxy Note 10.1 SM-P600 (16/32 GB)      Bilaga 32

32. Samsung Galaxy Tab 3 10.1 GT-P5220 (16/32 GB)    Bilaga 33

33. Samsung Galaxy Tab 3 7.0 SM-T211 (8 GB)          Bilaga 34

34. Samsung Galaxy Tab 3 8.0 SM-T315 (16/32 GB)      Bilaga 35

35. Samsung Ativ Tab 3 300TZC-K01SE (64 GB)          Bilaga 36

36. Samsung Ativ Tab 7 700T1C-KO2SE (128 GB)         Bilaga 37

37. Samsung Galaxy Tab 3 10.1 GT-P5200 (16 GB)       Bilaga 38

38. Samsung Galaxy Tab 3 Kids 7.0 SM-T2105 (8 GB)    Bilaga 39

39. Samsung Galaxy Tab 3 10.1 GT-P5210 (16/32 GB)    Bilaga 40

40. Samsung Galaxy Note 10.1 SM-P605 (16/32 GB)      Bilaga 41

41. Samsung Galaxy Note 8.0 GT-N5100 (16 GB)         Bilaga 42

42. Samsung Galaxy Note 10.1 SM-P600 (16/32 GB)      Bilaga 43

43. Samsung Ativ Tab 7 700T1C-KO1SE (128 GB)         Bilaga 44

44. Samsung Galaxy Tab 3 10.1 GT-P5220 (16/32 GB)    Bilaga 45