Regeringsrätten referat RÅ 2004 ref. 95

Instans
Regeringsrätten
Referat
RÅ 2004 ref. 95
Målnummer
5819-01
Avdelning
1
Avgörandedatum
2004-10-26
Rubrik
Den svenska lotterilagstiftningen och dess tillämpning har ansetts motsvara EG-domstolens krav.
Lagrum
•  38 § och 52 § lotterilagen (1994:1000)
•  Artikel 43, artikel 45-46, artikel 49 och artikel 55 i EG-fördraget
Rättsfall
·  EG-domstolens dom i mål C-275/92, Schindler, REG 1994 s. I-1039
•  EG-domstolens dom i mål C-124/97, Läärä, REG 1999 s. I-6067
•  EG-domstolens dom i mål C-67/98, Zenatti, REG 1999 s. I-7289
•  EG-domstolens dom i mål C-243/01, Gambelli

Lotteriinspektionen beslutade den 13 november 1998 att förelägga Wermdö Krog AB (bolaget), tidigare Värmdö Kinesiska Restaurang AB, vid vite av 100 000 kr att snarast och senast den 24 november 1998 upphöra med all förmedling av spel till SSP Overseas Betting Limited (SSP). SSP har sitt säte i London och bedriver vadhållning på bl.a. den engelska och skotska fotbollsligan.

I överklagande yrkade bolaget att länsrätten skulle undanröja lotteriinspektionens beslut. Till stöd härför anförde bolaget bl.a. följande. Lotteriinspektionens beslut grundar sig på 38 § lotterilagen (1994:1000). Denna bestämmelse riktar sig mot samtliga utländska lotterier oavsett vem som anordnat lotteriet och oavsett i vilket syfte lotteriet anordnats. Lotteri är en tjänst som omfattas av EG-fördraget. Att generellt förbjuda utländska aktörer med hemvist inom EU att utöva lotteriverksamhet i Sverige är diskriminerande. Den svenska lotterilagen, bl.a. reglerna i 38 § om förbud mot främjande av utländska lotterier, strider därmed mot EG-rättens regler om fri rörlighet för tjänster. Dessa har företräde framför svensk nationell rätt. Lotteriinspektionen borde därför vid tillämpningen av lotterilagen ha bortsett från bestämmelsen i 38 §. Lotteriinspektionens beslut är därför inte lagligen grundat.

Länsrätten i Södermanlands län (2000-01-13, ordförande Sohl) yttrade: – – – Lotteri utgör en tjänst som omfattas av EG-fördraget. Tjänsten i det aktuella fallet är att möjliggöra för personer att deltaga i vadslagning genom att ta emot och förmedla satsade pengar till SSP i England. Det är således frågan om en gränsöverskridande tjänst. Att hindra en sådan tjänst kan anses utgöra en inskränkning i en medborgares frihet att inom gemenskapen tillhandahålla tjänster. EG-domstolen har dock i en dom rörande lotteriverksamhet (mål C-275/92, Schindler) uttalat att nationella myndigheter måste ha ett tillräckligt utrymme för att avgöra vad som krävs för att skydda dem som deltar i spelverksamhet och för att upprätthålla ordningen i samhället, när det gäller sättet på vilket spelverksamheten bedrivs, storleken på insatserna och vilka som skall få del av de vinster som genereras. De nationella myndigheterna får således bedöma om det är nödvändigt att begränsa eller förbjuda spelverksamheten förutsatt att dessa restriktioner inte är diskriminerande. EG-domstolen räknar upp flera faktorer som berättigar nationella myndigheter att ha ett sådant handlingsutrymme. Domstolen nämner de moraliska, religiösa och kulturella aspekterna på lotterier och annan spelverksamhet. Vidare betonar domstolen den stora risken för bedrägerier samt de skadliga effekter spelande kan föra med sig för enskilda individer. – Av regeringens uttalande i prop. 1998/99:29 s. 11 f. framgår att förbudsregeln i 38 § lotterilagen tar sikte på lotterier som anordnas utomlands, i syfte att ytterligare tvinga fram att den svenska lotterilagstiftningen följs av dem som vill bedriva lotteriverksamhet här. Länsrätten finner således med hänvisning till ovan nämnda EG-domstolens dom att 38 § lotterilagen inte strider mot artikel 49 i EG-fördraget [om fri rörlighet för tjänster]. – Diskrimineringsförbuden i artikel 12 och artikel 50 i EG-fördraget innebär att fysiska och juridiska personer från någon annan medlemsstat skall behandlas på samma sätt som det egna landets medborgare och företagare. Länsrätten finner inte att förbudsregeln i 38 § lotterilagen innebär diskriminering, dvs. särbehandling på grund av nationalitet, då även svenska organisationer, som inte fått tillstånd att anordna lotterier här, hindras att kringgå det hindret genom att bedriva verksamhet från ett annat land. Vad bolaget anfört ger inte anledning till en annan bedömning. – – – Av utredningen i målet framgår att bolaget främjat ett otillåtet lotteri. Enligt 52 § lotterilagen får Lotteriinspektionen meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lotterilagen skall följas. Vidare får ett sådant föreläggande förenas med vite. Vad bolaget anfört i målet utgör således inte skäl att ändra Lotteriinspektionens beslut. Bolagets överklagande skall därför avslås. – Länsrätten avslår överklagandet.

Bolaget överklagade och yrkade att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, skulle undanröja Lotteriinspektionens beslut. Till stöd för överklagandet åberopade bolaget vad det anfört i länsrätten samt tillade bl.a. följande. I Zenatti-målet har EG-domstolen slagit fast att det ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera om den nationella lagstiftningen i konkret tillämpning tjänar sådana syften som gör att den skall anses befogad och om de restriktioner som lagstiftningen medför står i proportion till syftena. De skäl som har anförts för det svenska spelsystemet är enligt förarbetena till lotterilagen att behållningen skall tillfalla det allmänna eller allmännyttiga ändamål, att systemet skall motverka spelberoende, att lottköparnas intresse skall bevakas, dvs. att lottköparna skall tillförsäkras rimliga vinstchanser och att verksamheten skall kunna kontrolleras så att den inte används i brottsliga syften. AB Svenska Spel är det bolag som bedriver motsvarande verksamhet som SSP och vars lotteriverksamhet skall jämföras med SSP:s. Hela överskottet från AB Svenska Spels verksamhet levereras in till statskassan. Att pengar från lotteriet skall gå till statskassan är emellertid inte ett tillåtet skäl för att begränsa den fria rörligheten av tjänster. Detta framgår av flera avgöranden från EG-domstolen. För att kunna beaktas vid den bedömning som skall göras beträffande inskränkning av den fria rörligheten skall pengarna vara destinerade till ett allmännyttigt ändamål. Överskottet från AB Svenska Spels företrädare, AB Tipstjänst, var destinerat till vissa allmännyttiga ändamål. Sverige har större problem med spelberoende bland ungdomar än övriga länder inom Europa. Det finns åldersgränser endast för vissa spel. På vissa av AB Svenska Spels spel är det tillåtet t.o.m. för ungdomar under 15 år att satsa pengar. Det finns inga gränser för hur stora insatserna får vara. En spelare kan genom att anlita flera spelombud satsa obegränsat med pengar. Det finns inte heller regler som begränsar marknadsföringen av spelen. AB Svenska Spel och AB Trav och Galopp satsar 800 miljoner kr per år på marknadsföring. Om staten skulle mena allvar med sina uttalanden om spelberoende borde, i likhet med vad som gäller för alkohol och tobak, reklam för lotterier helt förbjudas. SSP har bättre odds än AB Svenska Spel och det är därmed ur lottköparnas synvinkel bättre att spela på SSP:s spel. I prop. 1998/99:29 s. 11 anges att ett huvudskäl för att inte tillåta utländska lotterier är att det inte går att kontrollera dem och att det inte finns något enhetligt regelverk eller någon överenskommelse mellan Sverige och någon annan stat. AB Trav och Galopp har genom regeringsbeslut fått tillstånd att anordna vadhållning i samband med hästtävlingar i samarbete med de andra nordiska länderna. AB Trav och Galopp har därmed fått regeringens tillstånd att främja deltagande av spel i ett utom landet anordnat lotteri. Tillståndet gäller under förutsättning att AB Trav och Galopps samarbetsorganisation i det andra landet får motsvarande tillstånd och att spelet bedrivs på ett sätt som ansvarande tillsynsorganisation i respektive land anser vara säkert. Om det antas komma in lika mycket pengar från utlandet till Sverige som svenskarna spelar för utomlands anser tydligen regeringen att det är i sin ordning med utländska lotterier. I beslutet överlämnas också kontrollen av spelet till ett annat land, vilket står i direkt motsats till vad regeringen uttalat i ovan nämnda proposition. Ett annat spel som bedrivs över gränserna är Vikinglotto. Vinstdragningen utförs av tillsynsmyndigheten vid det bolag som anordnar dragningen. Till fristående säkerhetsrevisor för kontroll av antalet vinnare har utsetts KPMG-Bohlins. I detta spel har alltså kontrollen överlämnats till ett utländskt kontrollorgan och en privat revisionsfirma. Ovanstående genomgång visar att Sverige i praktiken inte uppfyller eller ens försöker uppfylla de allmännyttiga syften som har angetts som skäl för att inskränka den fria rörligheten av tjänster. Systemet är inte proportionellt. De syften som eftersträvas kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Ett sätt, utan att inskränka den fria rörligheten av tjänster, vore att ge SSP tillstånd att bedriva verksamhet mot Sverige under förutsättning att bolaget underkastar sig samma kontroll som AB Svenska Spel. Det svenska lotterisystemet tillämpas på ett för utländska spelbolag diskriminerande sätt. Systemet innebär att regeringen efter fritt skön kan dela ut lotteritillstånd. Regeringen har hittills valt att dela ut sådana tillstånd endast till svenska bolag. En ansökan från SSP har avslagits med motiveringen att behållningen skall gå till det allmänna och allmännyttiga ändamål.

Lotteriinspektionen bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Lotterilagen har nyligen varit föremål för översyn. Lotteriutredningen lämnade i juli 2000 över sitt slutbetänkande, SOU 2000:50. Utredningens sammanfattande bedömning ger vid handen att lotterilagen är i överensstämmelse med EG-rätten varför några ändringar av lotterilagen med hänsyn till EG-rätten inte föreslogs. Den svenska lagstiftningen diskriminerar inte på grund av nationalitet, utan hela näringslivet utesluts. Den svenska lagstiftningen har exakt de syften som EG-rätten tillåter. Överskottet från spelen går inte till näringslivet, spelberoende motverkas bl.a. genom tillståndskrav, åldersgränser och kreditförbud, skyddet för konsumenterna och kontrollen av spelen förhindrar kriminalitet.

Kammarrätten i Stockholm (2001-09-12, Lindgren, Konradsson, Berglund, referent), som den 23 augusti 2001 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade: Kammarrätten konstaterar inledningsvis att de faktiska omständigheterna i målet är ostridiga. I likhet med länsrätten finner kammarrätten att lotteri utgör en tjänst som omfattas av EG-fördraget. Av EG-domstolens rättspraxis (C-275/92, Schindler, C-124/97, Läärä och C-67/98, Zenatti) framgår att inskränkningar i friheten att tillhandahålla lotteritjänster kan göras i nationell lagstiftning i den mån det vid en samlad bedömning är motiverat för att tillgodose syftet att skydda konsumenterna och ordningen i samhället. De nationella myndigheterna har därvidlag tillerkänts rätt att skönsmässigt bedöma hur omfattande skydd som skall fastställas inom landet i fråga. En förutsättning är emellertid att den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar sådana syften som gör att den skall anses befogad och att de restriktioner som åläggs genom sagda lagstiftning står i proportion till dessa syften. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna prövning. – Fråga i målet är först huruvida syftet med förbudet mot att främja deltagande i utomlands anordnat lotteri i 38 § lotterilagen är tillåtet enligt EG-rätten. Eftersom bestämmelsen huvudsakligen baseras på syftet att skydda konsumenterna och ordningen i samhället innebär den enligt kammarrättens mening inte en otillåten inskränkning av den fria rörligheten för tjänster. Frågan är därefter om den verkliga tillämpningen av bestämmelsen tjänar det syfte som gör att den skall anses befogad. I målet har inte annat framkommit än att syftena med lotterilagstiftningen i huvudsak uppfylls vid den konkreta tillämpningen av bestämmelserna. Det som framkommit i målet om spelverksamheten i Sverige kan vid en helhetsbedömning inte anses utgöra tillräckliga skäl för att så inte är fallet. Samarbetet mellan de nordiska länderna angående nordiska travtävlingar och Vikinglotto är varken av sådan art eller omfattning att det ändrar denna bedömning. Slutligen finner kammarrätten vid en samlad bedömning att lotterilagens bestämmelser måste anses som proportionerliga med hänsyn till de syften som eftersträvas med dem. Kammarrätten finner således att 38 § lotterilagen inte strider mot artikel 49 i EG-fördraget. Beträffande diskrimineringsförbudet gör kammarrätten samma bedömning som länsrätten. I likhet med länsrätten finner kammarrätten vidare att bolaget främjat ett otillåtet lotteri och att Lotteriinspektionen därvid haft fog för vitesföreläggandet. Överklagandet skall därmed avslås. – Kammarrätten avslår överklagandet.

I överklagande yrkade bolaget att Lotteriinspektionens beslut skulle upphävas. Till stöd för sin talan åberopade bolaget vad det anfört i underinstanserna samt anförde bl.a. följande. De syften som motiverar den svenska lagstiftningen strider inte i sig mot EG-rätten. Däremot bidrar inte den praktiska tillämpningen till att uppnå angivna mål. Staten bedriver en politik, som innebär en ökning av spel och vadhållning i syfte att ge staten intäkter, samtidigt som AB Svenska Spel och AB Trav och Galopp skyddas. I EG-domstolens dom den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli, konstateras bl.a. att restriktioner som grundas på allmänintresse måste vara ägnade att säkerställa förverkligandet av de målsättningar som eftersträvas på så sätt att inskränkningarna bidrar till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt. Vidare uttalar domstolen att myndigheterna i en medlemsstat, i den mån de lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning i syfte att stärka statskassan, inte kan åberopa att hänsyn till den allmänna samhällsordningen gör det nödvändigt att begränsa spelmöjligheterna för att motivera de åtgärder som domstolen i det nationella målet har att ta ställning till.

Lotteriinspektionen bestred bifall till överklagandet och åberopade i huvudsak samma argument som anförts i kammarrätten samt tillade bl.a. följande. EG-domstolens praxis på lotteriområdet har inte ändrats i och med domen i målet Gambelli, utan domen måste ses mot bakgrund dels av att den italienska lagändringen gjordes för att skydda vissa privata spelanordnare samtidigt som andra förbjöds att fortsätta med pågående verksamhet, dels av att Italien drev en politik som innebar en kraftig ökning av spel i syfte att erhålla intäkter till staten. Syftena med den svenska lotterilagen upprätthålls i den praktiska tillämpningen. Regleringen, som är såväl nödvändig, proportionell som icke-diskriminerande, är således förenlig med EG-rätten. Att exempelvis AB Svenska Spel och AB Trav och Galopp marknadsför sina spel kan inte anses strida mot EG-rätten.

Regeringsrätten (2004-10-26, Ragnemalm, Nordborg, Ersson, Dexe, Stävberg) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Lotterilagen reglerar i princip alla former av lotterier och föreskriver som huvudregel att sådana endast får anordnas efter tillstånd. Huvudsyftena med den svenska lotterilagstiftningen är att skydda den enskilde och samhället samt att styra överskottet till det allmänna och allmännyttiga ändamål.

Enligt 38 § lotterilagen är det inte tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri. Av 52 § samma lag framgår att en tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen och de föreskrifter och villkor som har meddelats med stöd av lagen skall följas och att ett sådant föreläggande eller förbud får förenas med vite.

Huvudfrågan i målet är om det som grund för det överklagade vitesföreläggandet åberopade förbudet mot främjande av utomlands anordnade lotterier strider mot EG-rätten, med följd att föreläggandet skall undanröjas. Då det är uppenbart, att nämnda förbud – liksom den svenska lotterilagstiftningen i stort – svårligen kan förenas med bestämmelserna i EG-fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen (artikel 49) och att etablera sig på en annan medlemsstats territorium (artikel 43), blir det reella problemet att avgöra om inskränkningarna i dessa friheter av särskilda skäl ändå kan godtas.

Redan fördraget öppnar vissa möjligheter till avsteg från de grundläggande bestämmelserna (artiklarna 45, 46 och 55), men mera långtgående undantag på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset framkommer i EG-domstolens praxis. Av särskild betydelse i förevarande mål är vad som uttalats i en serie domar där domstolen uppställt vissa kriterier för att nationella lotteribestämmelser skall kunna accepteras, trots att de konstaterats vara oförenliga med de nämnda grundläggande friheterna – målen C-275/92, Schindler, REG 1994 s. I-1039, C-124/97, Läärä, REG 1999 s. I-6067, C-67/98, Zenatti, REG 1999 s. I-7289 och C-243/01, Gambelli.

Den nu tillämpliga regleringen återfinns således i rättspraxis. Av de nämnda domarna från EG-domstolen kan inledningsvis dras några mera allmänna slutsatser, som är av grundläggande betydelse i förevarande mål.

En sådan är att något utrymme för att begära förhandsavgörande mot bakgrund av existerande praxis knappast föreligger. EG-domstolen har tämligen tydligt gjort klart, att några ytterligare preciseringar i ett mål som det nu förevarande inte behövs på gemenskapsnivå, utan att det ankommer på den nationella domstolen att med tillämpning av angivna kriterier avgöra, om det inhemska lotterisystemet kan godtas. Det hindrar naturligtvis inte att EG-domstolen kan komma att detaljgranska en medlemsstats spelreglering, men då i anledning av en fördragsbrottstalan.

En annan grundläggande omständighet är EG-domstolens klara markering av lotteriverksamhetens "mycket speciella beskaffenhet", vilket motiverar att det införs restriktioner, som inte skulle ha accepterats vad gäller andra typer av ekonomisk aktivitet (se Schindler punkt 59). Man kan enligt domstolen inte bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier liksom andra typer av spel om pengar. Medlemsstaterna tenderar allmänt att begränsa och till och med förbjuda spel om pengar och att förhindra att spelandet blir en inkomstkälla för enskilda. Domstolen påpekar även att lotterier – mot bakgrund av de betydande belopp som kan inkasseras och de vinster spelarna kan erhålla – innebär stora risker för brott och bedrägerier. Lotterierna utgör dessutom ett incitament till utgifter, som kan få skadliga konsekvenser för både enskilda och samhället. Vidare är det enligt domstolen inte utan betydelse, att lotterierna på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter såsom socialt arbete, välgörenhetsarbete, idrott eller kultur. (Se Schindler punkt 60, Läärä punkt 13 och Zenatti punkt 14.)

Dessa speciella förhållanden rättfärdigar enligt EG-domstolen att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar, när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och – mera allmänt, med beaktande av varje medlemsstats sociala och kulturella särart – för att bevara ordningen i samhället, både vad gäller sättet att anordna lotterier, insatsernas storlek och användningen av de intäkter de genererar. Under dessa omständigheter är det deras sak att bedöma, om det finns anledning att helt eller delvis förbjuda verksamheter av detta slag eller endast begränsa dem och i detta syfte föreskriva mer eller mindre strikta kontrollåtgärder. (Se Schindler punkt 61, Läärä punkterna 14 och 35, Zenatti punkterna 15 och 33 samt Gambelli punkt 63.)

Under förutsättning att den nationella lagstiftningen bärs upp av sådana legitima syften som framgått av det nyss sagda – och vilka skall beaktas sammantagna (Schindler punkt 58, Läärä punkt 33, Zenatti punkt 31) – har alltså medlemsstaterna utomordentligt stor frihet att välja medlen för att uppnå målen. EG-domstolen accepterar i princip även så drastiska metoder som totalförbud mot denna typ av ekonomisk verksamhet och tillskapande av monopol. Att en medlemsstat väljer att i och för sig tillåta lotteriverksamhet men underkastar den krav på tillstånd, som kan reserveras för en enda eller ett begränsat antal aktörer på marknaden, är inte ett tecken på att syftet skulle vara ett annat än att uppnå de mål som domstolen ansett godtagbara; om vissa organisationer ges särskilda eller exklusiva rättigheter, medför detta den fördelen att avkastningen kan användas för allmännyttiga ändamål, att spelbegäret och spelverksamheten kanaliseras till en begränsad krets och att risken för att verksamheten används för bedrägerier och andra brott minskar (se Läärä punkt 37 och Zenatti punkt 35).

Medlemsstaternas möjligheter att på spelområdet avvika från fördragsbestämmelserna är dock inte obegränsade. Vid sidan av vad som framgått av det föregående – och den grundläggande förutsättningen, att den nationella lagstiftningen inte får vara diskriminerande eller tillämpas på ett diskriminerande sätt – kan de av EG-domstolen formulerade restriktionerna sägas vara koncentrerade till frågan, om de av en medlemsstat i det uppgivna syftet att tillgodose ett tvingande allmänintresse vidtagna åtgärderna verkligen är ägnade att säkerställa förverkligandet av denna målsättning och om de är nödvändiga och proportionerliga.

Frågan om det reella syftet är central. Mera konkret gäller problemet, om medlemsstaternas restriktiva politik på området verkligen har till huvudsakligt ändamål att skydda de nämnda godtagna enskilda och allmänna intressena och inte främst syftar till att styra över intäkterna av verksamheten till staten. Man kan enligt EG-domstolen inte bortse från att lotterier och andra spel om pengar på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter, men ett sådant skäl kan inte i sig rättfärdiga en inskränkning i de fördragsstadgade friheterna utan får endast utgöra en accessorisk positiv konsekvens (Schindler punkt 60, Zenatti punkt 36, Gambelli punkt 62). Då medlemsstaterna naturligtvis gärna motiverar sin lotterilagstiftning med nödvändigheten av att skydda konsumenterna och ordningen i samhället, åligger det den nationella domstolen att kontrollera, att regleringen med hänsyn till dess konkreta tillämpning verkligen tjänar dessa syften (Zenatti punkt 37). Reglerna skall vara ägnade att minska spelmöjligheterna och bidra till att begränsa verksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt, och myndigheterna i en medlemsstat får inte i syfte att stärka statskassan uppmuntra till ökat spelande (se Zenatti punkt 36 och Gambelli punkterna 67-69).

Proportionalitetskriteriet synes, i ljuset av EG-domstolens ovan redovisade uttalanden om medlemsstaternas frihet att välja nivå och metod för det skydd man vill ge de intressen som av domstolen ansetts legitima, spela en mindre framträdande roll. Den omständigheten, att en medlemsstat valt en annan skyddsnivå än en annan medlemsstat, påverkar inte bedömningen av om de bestämmelser som har antagits på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna skall endast bedömas med hänsyn till de ändamål som eftersträvas och den skyddsnivå som de avses säkerställa (Läärä punkt 36, Zenatti punkt 34). Står alternativa lösningar till buds, faller det inom medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning att träffa valet, dock med förbehåll för att det alternativ som väljs inte "förefaller" eller "framstår som" oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet (Läärä punkt 39, Gambelli punkt 75).

Beträffande det svenska systemets och särskilt det s.k. främjandeförbudets förenlighet med redovisade gemenskapsrättsliga principer gör Regeringsrätten följande bedömning.

Vad först gäller det grundläggande förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet kan konstateras att 38 § lotterilagen – även om stadgandet getts en olycklig utformning – inte innefattar någon sådan negativ särbehandling, utan att förbudet gäller främjande av alla, svenska som utländska, lotterier till vilka tillstånd inte lämnats (se prop. 1998/99:29 s. 11 f.). Det står också klart, att de uppgivna huvudsyftena med den svenska lotteriregleringen ligger helt i linje med vad EG-domstolen angett som godtagbara skäl för att avsteg från friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten skall kunna komma i fråga. Inte heller strider det mot EG-rätten att tillämpa ett system med generellt tillståndskrav och att i realiteten reservera marknaden för ett fåtal aktörer. Att en sådan ordning för att fungera måste kunna – på sätt som skett – kombineras med ett förbud att främja otillåten lotteriverksamhet förefaller givet. Under förutsättning att ändamålet med den svenska ordningen verkligen är det angivna, kan lagstiftaren inte heller av proportionalitetsskäl anses tvingad att välja en mindre restriktiv modell. Under samma förutsättning kan det absoluta tillståndskravet med därtill kopplade kontrollmekanismer naturligtvis också sägas bidra till att begränsa spelverksamheten på ett "sammanhängande och systematiskt sätt".

Det i målet framförda huvudsakliga argumentet för att det svenska systemet skulle strida mot gemenskapsrätten – med följd att de aktuella bestämmelserna i lotterilagen därmed inte skulle kunna tillämpas – är emellertid, att det egentliga syftet inte är det uppgivna utan väsentligen att skaffa staten inkomster. Den av klaganden åberopade utredningen är avsedd att visa, att de tillämpande myndigheterna inte alls har ambitionen att begränsa spelverksamheten utan tvärtom vill främja den men hålla utländska konkurrenter till de legitimerade spelbolagen borta från marknaden. I det förra avseendet hänför sig klaganden särskilt till spelbolagens omfattande marknadsföring och det kontinuerliga introducerandet av nya, attraktiva spelformer samt det faktum att spelandet ständigt ökar; i det senare vill man visa, att kontrollen är mera inriktad på att bekämpa spelbolagens utländska konkurrenter än att motverka för enskilda och det allmänna negativa konsekvenser av spelverksamheten. Klaganden ifrågasätter också regeringens bevekelsegrunder vid tillståndsgivningen.

Regeringsrätten kan konstatera, att marknadsföringen på spelområdet är både intensiv och kvantitativt betydande på många platser och i många medier, inte minst i televisionen. Det kan väl sägas, att de av staten auktoriserade spelbolagen – utan att därför drabbas av ingripanden från kontrollmyndigheten – med det i Gambelli-domen (punkt 69) använda uttryckssättet "lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning". Detta är emellertid inte tillräckligt för att det svenska systemet skall gemenskapsrättsligt diskvalificeras. Härför krävs enligt nämnda dom ytterligare att åtgärderna vidtas "i syfte att stärka statskassan".

Även om det vore naivt att utgå från att det betydande ekonomiska tillskott som skapas genom lotteriverksamheten skulle spela en helt underordnad roll för myndigheternas inställning, kan man enligt Regeringsrättens mening dock inte förutsätta, att inkomstaspekten skulle vara det enda eller helt dominerande motivet för en tolerant syn på spelbolagens reklamåtgärder. Man kan i sammanhanget inte bortse från att de av staten accepterade spelbolagen, trots att de inom landet befinner sig i en monopolsituation, de facto verkar på en konkurrensutsatt marknad, eftersom här boende är oförhindrade att via Internet eller på annat sätt delta i utomlands anordnade lotterier. Vill man kanalisera det spelintresse som bevisligen föreligger hos stora delar av befolkningen till verksamheter, som anses erbjuda bättre konsumentskydd och mindre risk för oegentligheter, kan man inte rimligen förvägra de bolag som med stöd av tillstånd ansvarar för sådan verksamhet att aktivt lansera sina produkter och ge dessa en utformning som attraherar de spelintresserade och förmår dem att föredra de statligt kontrollerade formerna framför andra varianter. Även om myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kan så tvivel om det egentliga syftet, finner Regeringsrätten inte att denna omständighet utgör tillräckligt skäl för påståendet, att det huvudsakliga ändamålet med den svenska lotteriregleringen är att berika staten och statsunderstödda verksamheter.

Vad gäller frågan om den statliga kontrollen av spelverksamheten är ägnad att säkerställa förverkligandet av målet att skydda den enskilde och samhället mot verksamhetens negativa konsekvenser har klaganden enligt Regeringsrättens mening påvisat vissa brister i denna tillsyn. De statligt auktoriserade och kontrollerade spelbolagen förefaller huvudsakligen arbeta med kommersiella utgångspunkter, och deras ombud – som svarar för merparten av direktkontakten med spelarna och därmed har bäst möjlighet att observera och motverka skadeverkningar av ekonomisk, social och personlig natur – tycks inte vara föremål för någon direkt tillsyn från Lotteriinspektionens sida. Att kontrollen i olika avseenden är mindre effektiv innebär emellertid inte, att den saknar betydelse för möjligheterna att nå de uppsatta målen. Regeringsrätten anser inte att dessa ofullkomligheter i sig visar, att den svenska regleringen och dess tillämpning har ett annat syfte än det angivna.

Inte heller finner Regeringsrätten att regeringen vid sin tillståndsgivning ensidigt skulle ha beaktat statsfinansiella skäl med bortseende från de skyddsaspekter som utgör grund för lotterilagstiftningen.

Sammanfattningsvis vill Regeringsrätten anföra följande. EG-domstolen har just på spelområdet visat en betydande tolerans mot i medlemsstaterna allmänt förekommande, kraftiga begränsningar i de fördragsgrundade friheterna att erbjuda och ta emot tjänster och att etablera sig inom unionen. Regeringsrätten finner att lotterilagstiftningen och dess tillämpning visserligen på olika punkter väcker frågor om förenligheten med de villkor som EG-domstolen i sammanhanget ställt upp, men att det svenska systemet ändå totalt sett får anses motsvara kraven.

Regeringsrätten vill tillägga följande. Genom att EG-domstolen överlämnat åt de nationella domstolarna att vid varje aktuellt tillfälle pröva om den praktiska tillämpningen av medlemsstaternas reglering harmoniserar med gemenskapsrätten, kan utfallet komma att variera över tiden. Stabilitet på området förutsätter att en medlemsstat, som vill bibehålla ett restriktivt system, gör en kontinuerlig översyn av detta för att försäkra sig om att det möter gemenskapsrättens krav. Regeringsrätten noterar att regeringen den 19 maj i år antagit direktiv (2004:76) för en särskild utredare med uppdrag bl.a. att lämna de förslag som kan erfordras för att anpassa regleringen inom området till utvecklingen inom EG-rätten, särskilt mot bakgrund av EG-domstolens senare praxis.

Av det sagda följer att anledning saknas att av gemenskapsrättsliga skäl vägra tillämpning av de i målet aktuella stadgandena i lotterilagen. Vid denna prövning gör Regeringsrätten samma bedömning som underinstanserna. Överklagandet skall således avslås.

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.

Föredraget 2004-09-02, föredragande Lokrantz, målnummer 5819-01